CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-00396-01(3883-16)-2019

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PARA CÓNYUGE DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL MUERTO EN SIMPLE ACTIVIDAD – Aplicación de la ley vigente al momento del deceso del causante / PRINCIPIO DE FAVORAVILIDAD – Improcedencia por inexistencia de conflicto normativo / APLICACIÓN ULTRAACTIVA DE LA LEY 100 DE 1993 PARA SOLICITAR EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Improcedencia Es evidente que a la demandante no le asiste el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes consagrada en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que las expectativas prestacionales causadas con la muerte de su hijo se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, cuyos requisitos de tiempo de servicios no se colmaron, en la medida en que él laboró tan solo 3 años, 9 meses y 10 días al servicio de la entidad demandada, de los 15 necesarios para el reconocimiento de la pensión de que trata el artículo 163 del Decreto 1212 de

1990. Así pues, se acoge y reitera el criterio jurisprudencial prohijado por esta Corporación en sentencia de la Sección Segunda del 25 de abril de 2013, que estableció la postura en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, según la cual la ley que gobierna la situación prestacional de los beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior, toda vez que es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional.

Adicionalmente y, para proliferar en razones, el principio de favorabilidad es pertinente cuando hay duda respecto de la aplicación o interpretación de otras

fuentes formales o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones, situación que no se presenta en el sub judice, porque no existe dubitación alguna que la norma aplicable al momento del fallecimiento del causante es el citado Decreto 1212 del 8 de junio de 1990. (…). Con los anteriores argumentos se concluye que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobreviviente deprecada, en atención a que su esposo, el cabo segundo de la Policía Nacional Julián Alberto Vargas Cardona (q.e.p.d.), no colmó el requisito de tiempo de servicios previsto en el artículo 163 del Decreto 1212 de 1990 para que sus beneficiarios tuvieran derecho a la prestación por muerte, y sobre la base, además, de que esta Corporación ha precisado que no se puede utilizar retrospectivamente la pluricitada Ley 100 de 1993 en materia de pensión de sobrevivientes de suboficiales de la Policía Nacional fallecidos antes de su entrada en vigor.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la finalidad de la pensión de sobrevivientes, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de febrero de 2012, radicación: 0987-08, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, y Corte constitucional, sentencia C-1094 de 2003, M.P.: Jaime Córdova Triviño. En cuanto a la ley aplicable a la solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2013, radicación: 1605-09, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero

FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 – ARTÍCULO 163 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 12 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 6 / DECETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00396-01(3883-16)

Actor: DEYANIRA BASTO GUERRERO

Demandado: DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, SECRETARÍA GENERAL, GRUPO DE PENSIONADOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso promovido por Deyanira Basto Guerrero contra la Dirección General de la Policía Nacional,

Secretaría General, Grupo de Pensionados.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones Luz Marleny Rodríguez Rodríguez, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 138 del CPACA, demandó la nulidad del Oficio S-2012-191201 del 24 de

julio de 2012 expedido por la Policía Nacional, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su esposo, el cabo segundo Julián Alberto Vargas Cardona. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) ordenar a la Dirección general de la Policía Nacional, Secretaría General, grupo Pensionados, reconocer y pagar a su favor la pensión de sobreviviente desde el 16 de octubre de 1992 hasta que se produzca su pago efectivo; (iii) ordenar a dicha entidad a reliquidar, reajustar e indexar la pensión de sobreviviente con inclusión de las partidas computables como son las primas de actividad y de antigüedad, el subsidio familiar y demás prestaciones sociales, junto con los mayores porcentajes y en forma permanente de acuerdo con su grado, así como los intereses moratorios exigibles a partir de la causación del reconocimiento de dichas partidas en la pensión, desde el fallecimiento y hasta que se pague; (iv) condenar al pago de las actualizaciones dinerarias consecuentes con la variación del índice de precios al consumidor IPC causadas entre el 16 de octubre de 1992 y la fecha de la pensión de sobreviviente 1.1.2. Hechos Los hechos que sirven de sustento a las pretensiones pueden resumirse así:1 Narra que su esposo, el señor Julián Alberto Vargas Cardona (q.e.p.d.), laboró en la Policía Nacional en calidad de cabo segundo y falleció el 16 de octubre de 1992. Relata que, tal como demuestra con el registro civil de matrimonio, es cónyuge

legítima del señor Vargas Cardona, y fruto de esa unión nacieron sus hijas Julián Alejandro y Sonia Alejandra Vargas Basto. Señala que solicitó a la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la pensión por muerte de su esposo, petición que fue respondida negativamente mediante el acto acusado, por considerar que para el momento del deceso estaba vigente el Decreto 1212 de 1990, cuyo artículo 163 exigía que el causante hubiere cumplido 15 años o más de servicios, tiempo que no cumplió el señor Vargas Cardona. Refiere que en este caso solo se deben aplicar los requisitos del Decreto 758 de 1990, legislación de carácter general, y no lo contemplados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el Decreto 4433 de 2004, que son las normas especiales y que le desfavorecen en sus condiciones. Señala que en efecto, al analizar la normatividad general se encuentran una serie de leyes y decretos que han evolucionado en el sentido de introducir mejoras legales a los cotizantes de pensiones, algunas vigentes al momento del fallecimiento del causante, de las cuales se deben aplicar las más favorables e igualitarias, como es el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, según el 1 Folios 30-35 cuaderno principal cual, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar de quien fallezca habiendo cumplido 150 semanas «dentro de los seis (6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas ,

en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.», y en su caso particular, el causante estuvo vinculado a la Policía Nacional durante 3 años, 9 meses y 10 días, es decir, 197 semanas. Expresa que por favorabilidad, tiene derecho a la pensión de sobreviviente prevista en el régimen general que debe ser aplicado en forma retrospectiva, ya sea el consagrado en el referido decreto 758 o en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, tal como lo ha dicho la Corte Constitucional en sentencias como la T-1088/07 y C-324/09. Añadió que existen diversas sentencias proferidas en casos análogos al suyo, en las que el Consejo de Estado también ha dado aplicación a la retrospectividad de tales normas, como en las sentencias del 7 de junio de 2007 y del 9 de febrero de 2006, consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado; del 22 de febrero de 2001, consejero ponente Alberto Arango Mantilla; y del 1.° de junio de 2006, consejero ponente Tarcisio Cáceres Toro; y de la sala plena la S-182, consejero ponente: Luis Eduardo Jaramillo Mejía. E igualmente lo ha hecho la Corte Constitucional, en sentencias como la T-891/11, magistrado ponente: Juan Carlos Henao; y la C-374/97, magistrado ponente, José Gregorio Hernández. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como disposiciones violadas se citaron los artículos 1.°, 2.°, 5.°, 6.°, 13, 29, 42 y

48 de la Constitución Política; 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993; 11 y 12 de la Ley 797 de 2003; el Decreto 4433 de 2004; y el Código Contencioso Administrativo, artículos 36, 84 y 85. Alegó que la entidad al negar el derecho pensional reclamado incurrió en una injusticia al excluir a un grupo de pensionados del beneficio que se le otorga a la mayoría, pues los regímenes especiales establecidos en los Decretos 4433 de 2004 y 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, antes que garantizar una mayor protección a los trabajadores, propician un trato discriminatorio; por ello, es fundamental que se apliquen las normas generales que son más garantistas de los derechos a la seguridad social, a la igualdad y al principio de favorabilidad. Añadió que por lo anterior, el acto acusado está erróneamente motivado, por cuanto fue expedido con inobservancia de las leyes vigentes. 1.2. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, denegó las pretensiones de la demanda.2 Precisó que para el 16 de octubre de 1992, fecha del fallecimiento simplemente en actividad del causante, señor Julián Alberto Vargas Cardona, la norma vigente en materia de pensión de sobrevivientes de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional era el Decreto 1212 de 1990, en cuyo artículo 163 dispuso este derecho a favor de los beneficiarios de quien hubiere cumplido 15 años o más de servicio

público, situación que no acaeció en el caso de la señora Basto Guerrero, por cuanto su esposo solo había completado 3 años, 9 meses y 10 días de servicio. Adujo que respecto de la aplicación retrospectiva del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado en un caso similar proferido el 25 de abril de 2013, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, definió que la norma favorable a la que debe acudirse en materia pensional es la vigente a la fecha en que se causa el derecho, en este caso, la que regía al momento del fallecimiento del causante, que era el referido decreto 1212. Consideró el a quo que la Ley 100 de 1993 entró a regir el 1.° de abril de 1994 y el deceso del causante ocurrió el 16 de octubre de 1992, «siendo esta última fecha en la que se causó el derecho a cualquier prestación económica a que hubiera lugar por lo que, se reitera, las normas aplicables eran las que estaban vigentes en dicha fecha, es decir el Decreto 1212 de 1990.». 1.3. La apelación La parte demandante, inconforme con la decisión, apeló la sentencia.3 Mostró su desacuerdo con la condena en costas y con la negativa de sus pretensiones, por considerar que en muchos otros casos similares se ha accedido a dar aplicación restrospectiva, por favorabilidad, a la Ley 797 de 2003. Para sustentar su dicho, adujo que existen derechos constitucionales de protección a la 2 Folios 107-113 cuaderno principal . 3 Folios 128-158 cuaderno principal

tercera edad, discapacitados y enfermos, al debido proceso, al respeto a la dignidad humana, al trabajo, a la solidaridad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, y principios como el de equidad, que fueron desconocidos por la entidad demandada, pues la actora es una persona que, además de ser de la tercera edad, padece una discapacidad sicofísica y por lo tanto goza de una especial amparo constitucional. Reprochó que no está solicitando la aplicación retrospectiva del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sino de la Ley 797 de 2003. Señaló que han sido varias las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado en las que, en casos idénticos, se ha fallado a favor de sus pretensiones, como en la sentencia del 3 de marzo de 2015, consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, de la cual transcribió algunos apartes. Así mismo, aludió a las sentencias T-564/15 y T110/11 de la Corte Constitucional. Finalmente, en materia de retrospectividad de la ley, señaló que en las sentencias T-587A de 2012, C-324/09 se ha explicado que «los aspectos atinentes a la forma de las disposiciones anteriores a la actual Constitución, a diferencia de su contenido material, se rigen por las disposiciones de la Carta Política vigente al momento de su expedición, es decir, se rigen por la Constitución de 1886. Por el contrario… los aspectos relativos al contenido material de las normas anteriores a la actual carta, se deben controlar en referencia a lo dispuesto en la Constitución

de 1991...», lo cual se ha dicho en las sentencias C-126/95, C-461/95, C-444/97, C-350/97, C-623/98, C-956/01, C-521/07, C-012/94 y C-623/98 y por el Consejo de Estado en fallos del 7 de junio de 2007 y del 9 de febrero de 2006, consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado; del 23 de abril de 2009, consejero ponente Alfonso Vargas Rincón; del 16 de abril de 2009, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila; del 1.° de junio de 2006, consejero ponente Tarcisio Cáceres Toro; del 6 de marzo de 2003, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero; y en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 9 de marzo de 2006, consejero ponente Enrique José Arboleda Perdomo. Aludió a sentencias de la Corte Constitucional respecto de la protección especial de las personas de la tercera edad, como son la T-462/92, T-531/08, T-401/00, T307/98 y T-111/94; de los derechos de las madres cabeza de familia, como son la SU-388/05, C-1039/03, C-371/01; y de los derechos de las personas con discapacidad física e invalidez, como son la T-378/97, T-556/98, T-644/96, T427/92 y T-298/94. Por último expresó su inconformidad con la condena en costas que le fue impuesta, ya que en otras ocasiones el Consejo de Estado ha accedido a

pretensiones como las que se debaten, por lo que es evidente que no se trata de una demanda temeraria, y que en el proceso en ningún momento se presentó dilación o mora que justifique esta decisión. 1.4. Alegatos de conclusión Las partes demandante y demandada presentaron alegatos de conclusión en los que reiteraron los argumentos expuestos en las distintas etapas procesales.4 1.4.1. Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio.5

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico El asunto se contrae a establecer si la demandante, Deyanira Basto Guerrero, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge superstite del señor Julián Alberto Vargas Cardona, de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el causante, en su condición de cabo segundo de la Policía Nacional, gozaba de un régimen especial, y para el momento del deceso -16 de octubre de 1992-, no se encontraba vigente la norma referida.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente derrotero: (i) marco normativo de la pensión de sobrevivientes; (ii) marco jurisprudencial; (iii) hechos probados; (iv) caso concreto; (iv) de la condena en costas; y (v) conclusión. 2.2. Marco normativo El recuento jurídico se efectuará a partir de la norma vigente para el momento de la muerte del cabo segundo Julián Alberto Vargas Cardona, para continuar con las

regulatorias sobre el tema, hasta aquellas que la actora considera aplicables. 4 Folios 175-188 y 195-199 cuaderno principal, respectivamente 5 Folio 200 El Decreto 1212 del 8 de junio de 1990 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional», en su artículo 163 estableció las prestaciones sociales causadas por la muerte de un oficial o suboficial simplemente en actividad, en los siguientes términos: ARTICULO 163. Muerte simplemente en actividad. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que por el Tesoro Público se les pague una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 140 del presente Estatuto. b. Al pago de cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. Así pues, del contenido de la norma contenida en el Decreto 1212 se colige que las prestaciones a que tenían derecho los beneficiarios de un oficial o suboficial que falleciera simplemente en actividad, eran las siguientes: i) pago de una compensación equivalente a 2 años de los haberes correspondientes; ii) pago de

una cesantía por el tiempo de servicio; y iii) reconocimiento de una pensión, si el oficial o suboficial había laborado por 15 años o más de servicios. Conforme a la fecha de la muerte del señor Vargas Cardona (q.e.p.d.), esta sería la norma aplicable, sin embargo, de conformidad con lo pedido, la Sala debe establecer si procede o no el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en la forma dispuesta por la Ley 100 de 1993, norma más favorable en su exigencia para efectos de la pensión de sobreviviente. Para tal efecto se dirá que en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política el legislador expidió la Ley 100 de 1993, por la cual organizó el sistema de seguridad social integral, cuyo objeto, respecto del régimen de pensiones, fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones allí determinadas. Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, se estableció la pensión de sobrevivientes como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. Con la expedición de la Ley 100 de 1993, y sin extinguir las normas especiales existentes en la materia, se estableció dentro del Régimen General de Seguridad

Social la denominada pensión de sobrevivientes que prevé, además, de la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador fallecido, el reconocimiento de dicha prestación para sus beneficiarios, pese a no haber logrado el estatus pensional al momento del fallecimiento, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecido por el legislador. La finalidad de dicha prestación es garantizar a los sobrevivientes del pensionado o afiliado fallecido, la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento, de tal forma que su deceso no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante6. Al respecto, la Corte Constitucional expresó: […] el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 9 de febrero de 2012. Expediente 0987

de 2008. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […].7 La pensión de sobrevivientes se encuentra regulada en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993. El artículo 468 es del siguiente tenor: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten

las siguientes condiciones: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte; (…)(negrillas de la Sala) Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003,9 en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «…Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere

cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento…». De lo anterior se desprende que el régimen general exige como presupuesto para reconocer la pensión de sobreviviente que el afiliado hubiere cotizado 50 semanas durante los 3 años previos a la muerte. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó a los miembros de la Fuerza Pública de su aplicación en los siguientes términos: El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se 7 Sentencia C-1094 de 2003. Magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño 8 Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 9 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. […] (negrillas de la sala). De manera que la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros de la Policía Nacional, entre otros servidores, por cuanto, de un lado, expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social y, de otro, porque el artículo 151 ibidem preceptúa que «el sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994…»,

por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser resueltas, en virtud de la citada normativa, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor. Por su parte, la Ley 923 de 2004,10 precisa en el artículo 3 ib., los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro, el derecho pensional de sobreviviente y de invalidez, en los siguientes términos: …. Artículo 3.° El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.6. El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio. En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior

a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública. 10 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política» A su turno, esta ley extendió sus efectos para el reconocimiento pensional de invalidez y sobrevivientes a los hechos ocurridos en servicio o simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, al establecer en su artículo 6.° que «El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley».11 Posteriormente se expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre 2004 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», el cual estableció en el artículo 1.° su campo de aplicación, en los siguientes términos: Artículo 1°. Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se

señalan en el presente decreto. Con respecto a la pensión de sobrevivientes de cada una de las instituciones que conforman la fuerza pública, entre las cuales se encuentra la Policía Nacional, señaló que en aquellos casos en que se produzca la muerte en simple actividad de un oficial, suboficial, o agente en servicio activo, o del personal que ingrese al nivel ejecutivo a partir de la entrada en vigencia del Decreto, esto es, el 31 de diciembre de 2004, sus beneficiarios tendrán derecho desde la fecha del fallecimiento, a que se le pague una pensión mensual, a saber: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES ARTÍCULO 29. Muerte en simple actividad. A la muerte en simple actividad de un Oficial, Suboficial, Agente o del personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón, por causas diferentes a las enumeradas en los artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la 11 Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-924 de 2005, argumentando que el legislador tiene la discrecionalidad para determinar la vigencia de las normas siempre que ello no implique un retroceso al reconocimiento de los derechos de carácter prestacional. asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del

causante. Cuando el Oficial, Suboficial, Agente o miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, falleciere sin tener el tiempo requerido para la asignación de retiro, la pensión será liquidada en un porcentaje equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables. En este orden de ideas, resulta claro que los miembros de la fuerza pública tienen un régimen prestacional especial, el cual se rige por disposiciones diferentes a las del régimen general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993, precisamente por ser diferentes los sujetos sobre quienes recaen dichas disposiciones, teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios prestados, por ende, no puede pretenderse aplicar una normatividad general a un régimen expresamente excepcionado por la Constitución y por la ley. 2.3. Marco jurisprudencial El punto de partida de la postura que jurisprudencialmente ha manejado el Consejo de Estado, es que inicialmente admitía la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial les fueran aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resultaran más favorables a sus pretensiones. Así, esta alta