CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-00432-01(5854-18)

ACCIÓN DE NULIDAD / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOactos administrativos / NATURALEZA / MARCO GENERAL DEL RETIRO

FUERZAS MILITARES / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO / CONDENA EN COSTAS El marco general del retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios, está consagrado en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, […] [U]na de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento a calificar servicios y la única exigencia que se requiere para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro. Aunado a ello, para el caso de los oficiales, se necesita el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. […] [E]l Consejo de Estado ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. Por otro lado, frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el Consejo de Estado ha considerado: «[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se

produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. […] […] Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público. […]». […] [L]causal de llamamiento a calificar no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el militar demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional. […] [E]l artículo 6.º de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc. […] [E]l señor (…) no demostró que la Resolución (…) a través de la cual fue retirado del servicio, no hubiera sido adecuada a los fines de la norma que consagra el llamamiento a calificar servicios o que contenía finalidades ocultas, distintas a las

previstas en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, por lo que la presunción de legalidad no fue desvirtuada. […] [L]a condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 99 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 100 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 103 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00432-01(5854-18)

Actor: FERNANDO ANTONIO ORTIZ PANIAGUA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA:

RETIRO DEL SERVICIO. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.

IMPROCEDENTE REINTEGRO. NO SE DEMOSTRÓ LA FALSA MOTIVACIÓN

O DESVIACIÓN DE PODER DEL ACTO DE RETIRO. SENTENCIA SEGUNDA

INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011.

O-171-2021

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Fernando Antonio Ortiz Paniagua, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones2 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Folios 235 a 236, C5 y 303 a 346 de la reforma a la demanda, ibidem.

1. Que se declare la nulidad de la Resolución 2823 del 17 de mayo de 2012, expedida por el Ministerio de Defensa, a través de la cual se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares e incluyó en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios al demandante.

2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada disponer el reintegro del señor Ortiz Paniagua al escalafón de oficiales del Ejército Nacional, sin solución de continuidad y con el ascenso al grado coronel o el que corresponda, con todas las prerrogativas que este cargo ostente, y

con la antigüedad que le asista.

3. Se conmine a la demandada al pago de todos los haberes, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir por el libelista, que en todo momento tuvo que percibir durante su servicio activo, desde el retiro (1.° de diciembre de 2011) hasta que se haga efectivamente el reintegro en el grado que corresponda.

4. Que para todos los efectos legales, relacionados con prestaciones sociales y tiempo de servicio, se considere que no ha existido solución de continuidad y que de tal forma se haga constar en la hoja de servicios.

5. Que se ordene a la autoridad demandada llamar en ascenso al señor Ortiz Paniagua, acorde con su calificación numérica y clasificación en lista aprobada a la fecha de su evaluación.

6. Se reconozcan los perjuicios extra-patrimoniales en salarios mínimos legales mensuales, que el despacho determine a su arbitrio, por la aflicción moral que sufrió el demandante como consecuencia del retiro injustificado.

7. Que se condene en costas a la parte pasiva del litigio, y que las sumas que surjan a favor del demandante sean debidamente indexadas conforme al IPC certificado por el DANE; más el reconocimiento de los intereses moratorios y comerciales a que hubiere lugar.

Supuestos fácticos relevantes3 3 Folios 236 a 250, C5.

1. El señor Fernando Antonio Ortiz Paniagua ingresó a la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdoba, el 22 de enero de 1987.

2. Durante su carrera militar obtuvo reconocimientos por su destacado profesionalismo, espíritu de cuerpo y entrega profesional a sus funciones, por

lo que siempre estuvo calificado en la lista 1 y 2 que exhiben un superior desempeño de la institución armada. Así como también, por parte de las alcaldías y gobernaciones de las entidades territoriales donde prestó sus servicios, recibió reconocimientos por la labor de seguridad realizada.

3. El demandante ascendió al grado de teniente coronel, en el mes de diciembre de 2006, al desarrollar cada uno de los cargos y tiempos de mando como oficial del arma de ingenieros. Que las plazas que le fueron asignadas por encargo con ocasión del grado que ostentaba, fueron criterio de evaluación para la elevación al grado de coronel. Para el mes de diciembre del año 2008, el libelista fue nombrado como comandante del Batallón de Ingenieros núm. 3.

4. Indicó que a finales de la vigencia 2009, las relaciones entre el señor Ortiz Paniagua y el brigadier general al mando para dicha época empezaron a deteriorarse debido a las inconformidades del comandante del Ejército, respecto al manejo de apoyos económicos designados por él al libelista. Y fue hasta el año 2010, que el uniformado debió entregar su cargo de comandante de unidad del Batallón de Ingenieros, pues se le había informado que se hallaba en la terna para recibir la Dirección de la Escuela de Ingenieros

Militares.

5. Cumplido el tiempo de teniente coronel, el señor Fernando Antonio Ortiz Paniagua comenzó a reunir la documentación para ascender al grado inmediatamente superior. En la mencionada tarea se avizoró que, en la

recopilación de datos, hacía falta un folio correspondiente al interregno de servicios entre el año 2009 a 2010, así como tampoco fue llamado al concurso correspondiente.

6. Mediante Resolución 2923 del 17 de mayo de 2012, el Ministerio de Defensa Nacional retiró del servicio activo al señor Ortiz Paniagua, en virtud de la facultad de llamamiento a calificar servicios.

7. Inconforme con ello, el demandante presentó ante el ente nacional revocatoria directa del acto administrativo que data del 17 de mayo de 2012, la cual fue resuelta de manera desfavorable con la expedición de la Resolución 5274 del 9 de agosto de la misma anualidad.

8. Con el mentado retiro se demostró una evidente incertidumbre, deshonra y contrariedad frente al libelista, con ocasión de los actos arbitrarios de poder del

entonces brigadier general, pues para el ejercicio de la carrera profesional deben observarse criterios físicos, mentales y éticos, los cuales fueron cumplidos a cabalidad por el demandante durante el desarrollo de sus actividades. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo

sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 5 de abril de 2016.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: 4 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). «Se observa que la entidad contestó la reforma de la demanda folios 390 a 406 del expediente, proponiendo la excepción previa de “CADUCIDAD DE LA ACCIÓN”, la cual se resuelve a continuación: […] El despacho indica que la Resolución 2923 de 17 de mayo de 2012, fue notificada personalmente el 29 de mayo de 2012, como consta en la comunicación visible a folio 292, así las cosas el término para interponer la demanda vencía el 29 de septiembre de 2012. No obstante lo anterior, el 13 de septiembre de 2012, la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, entidad que dio por agotado el requisito de procedibilidad y otorgó la respectiva constancia el 30 de noviembre de 2012. Entonces se advierte que el término

para interponer la demanda vencía el 17 de diciembre de 2012, sin embargo, ésta fue radicada el 11 de diciembre del mismo año. De manera que la excepción no está llamada a prosperar por cuanto la demanda se presentó en el término legal. […]». (Negritas conforme a la transcripción. Folio 436, C5 y en cd visible a folio 434 ibidem). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Si al demandante le asiste razón jurídica o no para deprecar la ilegalidad de la Resolución 2923 del 17 de mayo de 2012 originaria del Ministro de Defensa Nacional, por medio de la cual dispuso el retiro del servicio activo de dicha institución por llamamiento a calificar servicios con fundamento en los artículos 100 literal a) numeral 3° y 103 (modificados por los artículos 24 y 25 de la Ley 1104 de 2006 respectivamente) del Decreto 1790 de 2000. » . (Subrayas del texto original. Folio 437, C5 y en cd que reposa a folio 434 ibidem). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA5

El a quo profirió sentencia escrita el 24 de noviembre de 2017, por medio de la cual denegó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el tribunal de primera instancia analizó el marco normativo que regula la figura del retiro por llamamiento a calificar servicios, para señalar que, dicha

facultad que tenía el nominador no exigía motivación expresa, toda vez que, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, esta se constituía como un instrumento para el manejo del personal dentro de la línea jerárquica y piramidal propia de la Fuerza Pública, pues no todo miembro que ingresa a aquella, logra «llegar a la cumbre» por diferentes factores, tales como los institucionales y de servicio. Efectuó el análisis del acervo probatorio aportado al plenario, y concluyó que en el caso bajo examen no se acreditó la existencia de las causales de nulidad alegadas por la parte activa como la desviación del poder y la falsa motivación, sino que, por el contrario, se logró advertir que la entidad demandada retiró al libelista (17 de mayo de 2012), en consideración a que ya contaba con más de 25 años de servicio, es decir que cumplía el requisito temporal señalado en el Decreto 1790 de 2000. Agregó que, al margen de lo argumentado en el libelo introductor y a lo declarado por los testigos en la celebración de la audiencia de pruebas tendientes a demostrar la relación deficiente entre el demandante y el general Germán Giraldo Restrepo, existen mayores elementos de juicio que lleven al convencimiento de que, por el retiro del libelista, se produjera una afectación del servicio. En este punto recordó que la figura de retiro por llamamiento a calificar servicios connota una potestad discrecional respecto de la cual se presume su legalidad y que propende por el buen servicio. Finalmente, expuso que la jurisprudencia de la jurisdicción de lo contencioso

administrativo ha sido pacífica al señalar que los presupuestos de condecoraciones y felicitaciones son parte del deber ser de todos los servidores 5 Folios 743 a 756, C6. públicos, y por lo tanto, no puede entenderse como una situación que por sí sola conlleve obligatoriamente que se realicen ascensos durante la carrera profesional del uniformado. Aunado el hecho que en el acto administrativo de retiro del demandante se indicó que no existe ningún tipo de investigación disciplinaria, ni penal en contra de aquel, sino que su desvinculación se efectuaba por necesidades del servicio, si además se tiene en cuenta que dicha decisión administrativa se emitió previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, tal como lo exige el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000. Por los motivos que anteceden, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a las partes.

RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada y se acceda a las pretensiones de la demanda. Para ello, manifestó que resulta desproporcionado exigirle al demandante que asuma la carga probatoria frente a la demostración de la falsa motivación o ilegalidad del acto administrativo mediante el cual fue retirado de su cargo por llamamiento a calificar servicios, pues este se encuentra en un estado de subordinación e indefensión. Adicionalmente indicó que, si bien es cierto que esta modalidad de retiro es concebida como una facultad discrecional de la administración, también lo es que

dicha decisión debe estar fundada en apreciaciones y evaluaciones institucionales objetivas, verbi gracia el correcto cumplimiento de las condiciones mentales, físicas, éticas y profesionales de los miembros de la institución. Aspectos los cuales fueron acreditados debidamente por el señor Ortiz Paniagua, quien durante su carrera profesional ocupó los primeros puestos en las listas de clasificación de que trata el Reglamento de Evaluación y Clasificación del personal de las Fuerzas Militares. 6 Folios 770 a 781, C6. De otro lado, aseveró que el afectado también debió conocer los motivos por los cuales el Comité de Evaluación o la Junta Asesora decidió no llamarlo a curso de ascenso y se plasmen en dichos documentos los motivos que den cuenta de que se realizó un examen de fondo, completo y preciso para tomar la decisión, lo cual implica que se confronten las hojas de vida de los militares, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes que permitan determinar si existieron razones para su desvinculación. Arguyó que «la facultad discrecional» no es absoluta, pues debe atender el criterio de razonabilidad, sin embargo al a quo solo le bastó que la Junta Asesora diera el concepto, el cual no es suficiente para demostrar que fue por utilidad pública e interés general, el apartarlo de la institución castrense, en este sentido, el acto de retiro que acogió la señalada recomendación, se encuentra viciado de falsa motivación y desviación de poder, en tanto no tuvo en cuenta el excelente desempeño militar del libelista a lo largo del servicio como oficial, como tampoco se buscó el mejoramiento del servicio. Agregó que conoció casos de otros militares que a partir de la reconsideración que

presentaron fueron llamados a curso y hoy ostentan el grado de teniente coronel. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada7: afirmó que tal como lo señaló el juez de primera instancia, no se pudo comprobar que el retiro del servicio del demandante obedeció a una desviación de poder o que estuviese viciado de una falsa motivación. Además de ello, adujo que la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios no constituye una sanción o castigo, sino que es una figura que se convierte en un valioso instrumento de la administración pública para relevar jerárquicamente a sus miembros, por tanto, no es necesaria una motivación del acto que desvincula al miembro de la Fuerza Pública, como lo han considerado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. En este sentido, solicitó se confirme el fallo apelado. La parte demandante8: indicó que según los dichos de los testigos se demostró que el retiro del libelista por llamamiento a calificar servicios se debió a las diferencias suscitadas entre este con su superior, pues en el plenario quedó 7 Folios 807 a 819, C6. 8 Folios 820 a 848, C6. evidenciado la excelente carrera profesional del señor Ortiz Paniagua, lo cual lo hacía merecedor del ascenso al grado coronel. Agregó que el acto administrativo acusado no da cuenta de una sola razón que pueda ser atendible en un control de legal judicial, toda vez que se limitan a soportar la decisión final en las normas que faculta a la autoridad para emitirlas, sin efectuar estudio alguno sobre la calidad profesional o personal del uniformado.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 849 del cuaderno 6. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo la presentó, la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿El acto de retiro del servicio del señor Fernando Antonio Ortiz Paniagua por llamamiento a calificar servicios, se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones dentro de las Fuerzas Militares o, por el contrario, la entidad demandada incurrió en la desviación de poder o falsa motivación que alega el demandante? Como tesis frente a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente: el demandante no logró probar que el acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio no hubiera sido adecuado a los fines que consagra el llamamiento a calificar servicios o que contenía finalidades ocultas, distintas a las previstas en los artículos artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, por lo que la presunción de legalidad no fue desvirtuada, como se sustenta a

continuación. Del retiro del personal de las Fuerzas Militares El marco general del retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios, está consagrado en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, que al tenor literal previeron: «ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. […]». Por su parte, el artículo 100 ibidem señaló las causales de retiro en los siguientes términos: «ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según

su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba; […]». (Subrayas fuera de texto).

Y el artículo 103, sobre el retiro discrecional preceptuó: «ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.» (Negrita fuera del texto). Conforme a la normativa en cita, se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento a calificar servicios y la única exigencia que se requiere para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro. Aunado a ello, para el

caso de los oficiales, se necesita el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Retiro por llamamiento a calificar servicios Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de la labor, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro9. La causal de retiro en comento, se constituye en un instrumento importante para la administración, que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica 9 Corte Constitucional. Sentencia SU-091 de 2016. que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros, de ahí la especial connotación que adquiere frente a otras formas de retiro laboral. Tal característica ha sido objeto de análisis de la jurisprudencia en varias oportunidades. En efecto, la Corte Constitucional10 sostuvo: «[…] "calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son

puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio. […]» (Resaltado intencional). Igualmente, el pronunciamiento contenido en la sentencia SU-091 de 201611 se refirió al tema de motivación en el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios para indicar que en este caso, aquella está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos, a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, regla que en la sentencia SU-217 de 201612, juzgó conveniente para promover la «[…] necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial. […]». 10 Corte Constitucional, sentencia C-072 de 1995. Referencia: Expedientes acumulados D-1044, 1045 y 1046. 11 Sentencia del 25 de febrero de 2016. Referencia: expedientes T4.862.375, T-4.938.030, T-4.943.399 y T4.954.392.

4.954.392. 12 Sentencia del 28 de abril de 2016. Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados). En esta última providencia la Corte Constitucional hizo énfasis en que la ley «[…] no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar […]», de manera que es claro que no es exigible que el nominador exponga razones adicionales para la adopción de la decisión. Por su parte el Consejo de Estado13 ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. Por otro lado, frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el Consejo de Estado14 ha considerado: «[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. […] Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por

la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que