CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-00532-01(3567-13)-2018

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL CIVIL VINCULADO AL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES – Aplicación del régimen de los empleados públicos del orden nacional / RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD – Beneficiarios Según los antecedentes y particularidades de la vinculación del demandante, no es procedente el reconocimiento de la prima de actividad deprecado, toda vez que pese a su incorporación como personal civil del Ministerio de Defensa Nacional desde el año 1996, el proceso que experimentó por su incorporación al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares (1996) y a la Dirección General de Sanidad Militar en el año 2009, condujo a que le fuera aplicable el régimen contenido en el Decreto Ley 1301 de 1994 y en la Ley 352 de 1997, que señalaban como estatuto salarial el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional. Es así pues los emolumentos laborales como la prima de actividad, se encuentran contemplados en el título III del Decreto 1214 de 1990, pero la Ley 352 de 1997, en su artículo 55 dispuso que ese decreto, sólo será aplicable en cuanto al régimen prestacional a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1214 DE 1990 – ARTÍCULO 2 / LEY 100 DE 1993

– ARTÍCULO 248 / DECRETO 1301 DE 1994 / LEY 352 DE 1997 – ARTÍCULO 9 / LEY 352 DE 1997 – ARTÍCULO 55 / LEY 352 DE 1997 – ARTÍCULO 56

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00532-01(3567-13)

Actor: JUAN FERNANDO VARELA ORDUZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA-COMANDO GENERAL - DIRECCIÓN

GENERAL DE SANIDAD MILITAR

SO. 0229

APELACIÓN DE SENTENCIA - LEY 1437 de 2011

2

Radicación número: 250002342000201300532-01 (3567-2013) Demandante: JUAN FERNANDO VARELA ORDUZ Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-COMANDO GENERAL -DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de julio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó a las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES El señor JUAN FERNANDO VARELA ORDUZ, por conducto de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita se inapliquen por excepción de inconstitucionalidad el Decreto 1301 de 1994 y la Ley 352 de 1997 y demás disposiciones que en desarrollo de dichas normas se hayan expedido y que redundan en la desmejora de la remuneración mensual de los civiles integrantes de la planta global del Ministerio de Defensa, específicamente de la Dirección General de Sanidad. Con fundamento en lo anterior, solicita la declaración de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 329869 CGFM-DGSM-SAF-GTH.1.10 de 26 de octubre de 2012, proferido por la Dirección de Sanidad Militar, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la prima de actividad. A título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar el salario según los parámetros fijados por el gobierno aplicable a los empleados de la Rama Ejecutiva desde el año 2007 o en su defecto se reconozca el incremento de la prima de actividad fijado por el Gobierno mediante Decreto 737 de 2009 que varió el porcentaje del 37.5 % al 49.5% desde la fecha de su vigencia y hasta que el pago se haga efectivo. Considera el actor que al pertenecer a la referida Dirección de Sanidad, se le debe aplicar el régimen de los empleados civiles del Ministerio de Defensa, según el Decreto 1214 de 1990. 3

Radicación número: 250002342000201300532-01 (3567-2013)

Demandante: JUAN FERNANDO VARELA ORDUZ

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-COMANDO GENERAL -DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Que subsidiariamente, en caso de no prosperar la petición principal, se declare que el régimen aplicable a su caso es el mismo que corresponde a los empleados o servidores de la rama ejecutiva.

Igualmente, impetra el reconocimiento, reliquidación, indexación y el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir en razón a la negativa del pago de la prima de actividad, con los correspondientes intereses moratorios sobre los dineros provenientes de la aplicación de los porcentajes referidos, y el pago de gastos y costas.1

II. FUNDAMENTOS FÁCTICOS.

Como hechos relata que labora en las Fuerzas Militares como personal civil y se vinculó el 1 de marzo de 1996 en calidad de servidor misional en Sanidad Militar. Fue nombrado con carácter provisional, mediante Resolución No. 0653 del 21 de junio de 2011, según consta en Acta de posesión 0141 de la misma fecha, en cargo de carácter provisional como servidor misional de sanidad militar código 2-2 grado 12, de la planta de personal del Ministerio de Defensa. Que mediante radicado del 10 de octubre de 2012 presentó, por intermedio de apoderado, derecho de petición solicitando, como ya lo había hecho en varias oportunidades anteriores, la inclusión del porcentaje de la prima de actividad en cuantía del 49.5% y la reliquidación, reajuste y pago de la asignación básica que percibe dada su condición de personal civil, perteneciente a la planta de personal de las entidades que integran el sector defensa, además solicitó que se le

informara los porcentajes y su equivalente en sumas de dinero de los incrementos efectuados a la asignación recibida, reflejados durante los años 2007 a 2011. El 26 de octubre de 2012, el Comando General de las Fuerzas MilitaresDirección General de Sanidad, respondió al peticionario y negó la solicitud mediante acto administrativo 329869 CGFM-DGSM-SAF-GTH.1.0, pero en dicha 1 Folios 29,30,31. 4

Radicación número: 250002342000201300532-01 (3567-2013) Demandante: JUAN FERNANDO VARELA ORDUZ Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-COMANDO GENERAL -DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR respuesta nada se dijo sobre recursos procedentes, negándosele así su derecho a presentarlos en vía administrativa, por lo cual estima agotada la vía gubernativa, de conformidad con los artículos 47, 48, 62, 63 y 135 del anterior C.C.A.2

Que el último lugar donde presta los servicios es la ciudad de Bogotá y que el 5 de diciembre de 2012 se celebró audiencia de conciliación pre-judicial, la cual resultó fallida.

III. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

El demandante considera violados los artículos 2, 13, 25, 29, 53incisos 4 y 5 - y 58 y 93 de la Constitución Política, los Convenios 95, 100 y 111 de la OIT sobre la protección al salario y la discriminación laboral, aprobado por la Ley 22 de 1967; Decreto ley 1792 de 2000.3

Advierte el accionante que los funcionarios integrados a la planta de personal del Ministerio de Defensa adquirieron el derecho irrenunciable a tener una prima de actividad equivalente al monto fijado por el Gobierno Nacional de tal manera que las normas posteriores - Decreto 1301 de 1994 y Ley 352 de 1997 - crearon una desigualdad manifiesta entre iguales como lo son los servidores del sector defensa, nivel central, distintos a la dirección de sanidad, posibilitando un trato diferenciado basado en la expedición de normas posteriores y sobre un análisis que no se ajusta a los principios constitucionales que implica la concepción de un Estado Social de Derecho. Señala que de las normas mencionadas y que regulan la planta de personal del Ministerio de Defensa, contrarían los contenidos materiales de la Constitución al crearse una discriminación para los servidores de la planta de sanidad del Ministerio de Defensa al no resultar proporcional ni razonable que la prima de actividad de la asignación básica mensual no se les reconozca y que en cambio sí es recibida por los demás servidores del sector central del Ministerio de Defensa. 2 Fls 18-23. 3 Fls. 47 y ss. 5

Radicación número: 250002342000201300532-01 (3567-2013) Demandante: JUAN FERNANDO VARELA ORDUZ Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-COMANDO GENERAL -DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Refiere que el Ministerio de Defensa - Comando General - Dirección General de Sanidad, al negar la solicitud formulada pretende dar una interpretación amañada a las distintas disposiciones que rigen para el personal civil del Ministerio de

Defensa - Dirección de Sanidad, contrariando el principio de favorabilidad, pues el personal del área de sanidad es personal civil del Ministerio de Defensa y como tal le asiste el derecho a percibir la prima de actividad. Presenta como cargo contra la decisión acusada la falsa motivación, la que sustenta, entre otros argumentos, en que a pesar que el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares fue creado mediante Decreto 1301 de 1994, como un establecimiento público exento de tratamiento del Decreto 1214 de 1990, por tratarse de un ente descentralizado y aun cuando su retorno al sector central con la Ley 352 de 1997, a través de la creación de la Dirección General de Sanidad Militar, como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, previó un tratamiento salarial equivalente al de los funcionarios de la Rama Ejecutiva, lo cierto es que mediante Decreto 1792 de 2000 se creó un régimen uniforme para todos los empleados públicos civiles del sector defensa, el cual no trajo distinción alguna con el personal de sanidad militar, no solo porque resultaría discriminatorio, sino porque el alcance de la referida norma es aplicable bajo el único criterio identificador, que lo es la concepción de personal civil del Ministerio de Defensa. Concluye que por ser la Dirección General de Sanidad Militar una dependencia del Comando General y por ende parte integrante del sector central de la administración y del sector defensa, considera aplicables en idénticas condiciones las normas salariales del personal civil del Ministerio de Defensa, y estima que aun existiendo una disposición contraria a estos supuestos4, la misma sería inaplicable

por la excepción de inconstitucionalidad, al vulnerar los derechos adquiridos y fundamentales de los servidores del Ministerio de Defensa.

IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 4 Se refiere a la in-aplicación por excepción de inconstitucionalidad del decreto 1301 de 1994 y la Ley 352 de

1997. 6

Radicación número: 250002342000201300532-01 (3567-2013) Demandante: JUAN FERNANDO VARELA ORDUZ Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-COMANDO GENERAL -DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR La demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones. En cuanto a los hechos, expresó que aunque es cierto que el señor Juan Fernando Varela Orduz fue incorporado a la planta de personal de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, lo fue con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Aduce que al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa NacionalDirección de Sanidad Militar no le aplica la prima de actividad, en razón a que el régimen salarial que rige para estos es el establecido en el Decreto 2701 de 1988, consecuencia de lo cual el Gobierno nacional expide anualmente los decretos que fijan las asignaciones básicas mensuales. Señala que al demandante no se le han negado los derechos a percibir la prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990 simplemente porque no le es aplicable. Luego de hacer el recuento normativo desde el año 1932 de la Dirección General

de Sanidad, concluye que el sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es autónomo y se rige exclusivamente por las disposiciones de la Ley 352 de 1997 y el artículo 3º numeral 6 del Decreto Reglamentario No. 3062 de

1997. El régimen salarial aplicable al personal civil incorporado a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional es el que rige para los empleos de la Rama Ejecutiva del poder público y en consecuencia quedaron excluidos del régimen salarial previsto en el Decreto 1214 de 1990.

El hecho de hacer parte del personal civil y de la planta global del sector defensa, no conlleva cambio del régimen salarial legalmente establecido para el personal civil y no uniformado de la planta de salud del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, razón por la que no le es aplicable la prima de actividad prevista en el art. 38 del Decreto 1214 de 1990. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que ingresaron al Instituto de 7

Radicación número: 250002342000201300532-01 (3567-2013) Demandante: JUAN FERNANDO VARELA ORDUZ Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-COMANDO GENERAL -DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la seguridad social y bienestar de la Policía Nacional y se hubieren vinculado al Ministerio de Defensa Nacional a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarán cobijados por el Título IV del Decreto Ley 1214 de 1990.

Finalmente señala que las pretensiones de la demanda deberán negarse en tanto el demandante ingresó a laborar bajo el régimen de la Ley 100 de 1993 en junio de 2011, por lo cual salarialmente se le aplica el Decreto 2701 de 1988 y de ninguna manera el Decreto 1214 de 1990.5 TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 11 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda (fl. 63 y ss.); Posteriormente, a través de proveído de 8 de julio de 2013 fijó la audiencia inicial para el 16 del mismo mes y anualidad (fl. 199). En dicha diligencia (i) fue saneado el proceso, (ii) se aclaró que la demandada no propuso excepciones y (iii) se fijó el litigio en los siguientes términos: «Se pretende determinar la naturaleza del empleo que desempeñaba el demandante y en consecuencia, si le asiste o no derecho a percibir la remuneración de los empleados civiles del Ministerio de Defensa, según las previsiones del Decreto 1214 de 1990, en especial la prima de actividad. Así mismo, cuál es el régimen salarial y prestacional aplicable a los servidores públicos vinculados desde el año 1996 al Instituto de salud de las Fuerzas Militares, luego incorporados en cargos de la Planta de Personal de Salud del Ministerio de Defensa y finalmente definir si su régimen legal es o no contrario a los postulados constitucionales de igualdad, favorabilidad y respeto de los derechos adquiridos.« Igualmente, en la mencionada audiencia, (iii) resolvió prescindir de la celebración

de la audiencia de pruebas (iv) Y finalmente se integró la respectiva Sala de Decisión para escuchar alegaciones y proceder al juzgamiento.6 5 fls. 165-188 6 Grabación CD de audiencia, folio 203, minutos 1:10 a 6:25. 8

Radicación número: 250002342000201300532-01 (3567-2013) Demandante: JUAN FERNANDO VARELA ORDUZ Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-COMANDO GENERAL -DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR En su intervención, los apoderados de las partes reiteraron sus manifestaciones de la demanda y la contestación.

Finalmente, el Ministerio Público expresó que debían negarse las pretensiones del demandante, por cuanto no tenía derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad ni a la reliquidación de la asignación básica que actualmente percibe, y no puede solicitar aplicación del Decreto 1214 de 1990, por cuanto dicha norma no le es aplicable a su caso. Citó a la Corte Constitucional, aduciendo que cuando se analizó por dicha Corporación el tema de legalidad de las normas que pide el demandante se inapliquen, se afirmó que se trata de dos situaciones diferentes frente a los empleados vinculados antes de la Ley 100 de 1993 y los que lo fueron posteriormente, en el caso del Ministerio de Defensa y las fuerzas militares. Finalmente, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca anunció el sentido de la decisión de fondo, como adversa a las pretensiones de la demanda7. LA SENTENCIA APELADA El 16 de julio de 2013, el a quo profirió sentencia de forma verbal dentro de la

respectiva audiencia8, donde denegó las pretensiones principales de la demanda e igualmente las pretensiones subsidiarias. No obstante el requerimiento del Magistrado Ponente de esta Corporación, para allegar el texto escrito del fallo, dicha solicitud no fue atendida por el a quo. (Auto de 23 de enero de 2015 -fl. 252y oficio secretarial a folio 273). Luego de hacer referencia a la excepción de inconstitucionalidad planteada por el actor, advierte que no se presenta contrariedad alguna entre las normas que 7 CD grabación Audiencia fallo, Minutos 29:35 ss. 8 Minutos 29 y s.s. CD. Audiencia medio magnético 9

Radicación número: 250002342000201300532-01 (3567-2013) Demandante: JUAN FERNANDO VARELA ORDUZ Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-COMANDO GENERAL -DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR solicita la demanda sean inaplicadas y la Constitución Política.

Para dictar sentencia de primera instancia el Tribunal realizó un recuento normativo, específicamente del Decreto 1214 de 1990, artículo 2; la Ley 100 de 1993, artículo 248, numeral 6°; el Decreto 1301 de 1994 artículos 87 y s.s.; la Ley 352 de 1997 y los Decretos 3062 de 1997 y 1792 de 2000, normas de las cuales coligió que los empleados y trabajadores que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y bienestar de la Policía Nacional y que se hubieren vinculado al Ministerio de Defensa antes de la

vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían disfrutando de los derechos adquiridos previstos en el Decreto 1214 de 1990. Señaló que para los funcionarios de la Dirección de Sanidad existe un régimen propio y frente a los otros servidores del Ministerio de Defensa no se puede determinar que se trate de la misma condición, porque son dos grupos de servidores públicos que se encuentran en situaciones diferentes. Afirmó que las normas que regulan el régimen salarial de los funcionarios de la Dirección de Sanidad no contienen la prima de actividad a que se refiere el accionante y consagran un régimen que es aplicable a estos funcionarios, no encontrando que esas normas se hayan anulado o se hayan retirado del ordenamiento jurídico. El accionante se vinculó a la planta global del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares el 1 de marzo de 1996, mediante Resolución 0115 del mismo año, en el cargo de Profesional Universitario 3020-13, en desarrollo de lo ordenado por el Decreto 181 de 24 de enero de 1996, que estableció la planta global de dicho Instituto. Antes de dicha fecha se desempeñó como trabajador oficial en la Fuerza Aérea. Fue incorporado a la Dirección General de Sanidad Militar al servicio de la dependencia de sanidad desde el 21 de junio de 2011, esto es después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que hace que su régimen prestacional no esté regulado por el Decreto 1214 de 1990 por lo cual no tiene 10

Radicación número: 250002342000201300532-01 (3567-2013)

Demandante: JUAN FERNANDO VARELA ORDUZ

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-COMANDO GENERAL -DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR derecho a la prima de actividad.

Que quienes ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional conservando el régimen de personal civil del Ministerio de Defensa, es decir el régimen del Decreto 1214 de 1990, al ser expedida la Ley 352 de 1997 también conservaron sus derechos adquiridos. Que la misma Ley 352 de 1997 para los demás trabajadores y empleados que venían del Instituto liquidado, dispuso que su régimen salarial sería el que fijara el gobierno nacional y las prestaciones dispuestas en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 2701 de 1988, es decir, mantuvieron el mismo régimen que tenían antes de ser incorporados a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, dentro de las cuales se encuentra la Dirección General de Sanidad Militar. Adicionalmente, explicó que por la expedición de la Ley 352 de 1997, el Decreto 1214 de 1990 no se aplica a los empleados y trabajadores vinculados a las plantas de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que provenían del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares; ni tampoco se aplica a quienes se vincularon después de la supresión del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional a las plantas de personal de salud de las Fuerzas Militares, de la cual hace parte la Dirección de Sanidad Militar y que no tenían derechos adquiridos como personal civil del Ministerio de Defensa. Finalmente, que a los empleados públicos civiles incorporados y vinculados con

posterioridad a la Ley 100 de 1993 a la planta de salud del Ministerio y de la Policía Nacional les son aplicables en materia salarial las disposiciones de la Ley 352 de 1997 y del Decreto 3062 de 1997, los que no consagran a su favor la prima de actividad. De acuerdo con lo anterior y con las pruebas recaudadas coligió que el accionante 11

Radicación número: 250002342000201300532-01 (3567-2013) Demandante: JUAN FERNANDO VARELA ORDUZ Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-COMANDO GENERAL -DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR se vinculó a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir en 1996, el régimen prestacional que le es aplicable es el señalado en esa Ley y no en el Decreto 1214 de 1990.

De igual manera coligió que como las pretensiones subsidiarias tampoco proceden debido a que se trata de regímenes diferentes, tampoco se pueden declarar las peticiones consecuenciales de las mismas.

6. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la parte actora interpuso recurso de apelación reiterando los argumentos expuestos en la demanda.9

Del escrito de apelación formulado por la apoderada del demandante se extraen los siguientes argumentos: En sentir de la apoderada, el a quo pasó por alto que la controversia es de carácter salarial y no prestacional; por lo tanto, los argumentos que aluden a la Ley 100 de 1993 no aplican en este caso. La controversia surge por la diferencia salarial que existe entre algunos

integrantes de la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, especialmente, quienes prestan servicios en la Dirección de Sanidad respecto a sus iguales, es decir, el personal restante que hace parte de la planta global única del Ministerio de Defensa Nacional. Además, es claro que quienes hoy conforman la Dirección General de Sanidad, iniciaron sus funciones en el sector central, a través de las Unidades de Salud, de cada una de las Fuerzas, siendo para entonces, antes del Decreto 1301 de 1994, beneficiarios específicos del régimen salarial contenido en el Decreto 1214 de 1990; sin embargo ese personal pasó al sector descentralizado del Ministerio de Defensa, con la creación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, no siéndoles aplicables las disposiciones del Decreto 1214 de 1990. 97 Fls. 208 a 213. 12

Radicación número: 250002342000201300532-01 (3567-2013) Demandante: JUAN FERNANDO VARELA ORDUZ Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-COMANDO GENERAL -DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Pero al liquidarse ese Instituto a través de la Ley 352 de 1997, se retornó al sector central a las personas que venían vinculadas a la entidad liquidada y se creó la Dirección General de Sanidad como dependencia del Comando General y se dijo que se les continuaría aplicando el mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

Precisó que si bien el legislador se ocupó de las personas vinculadas para la fecha de emisión de la norma, no dijo nada respecto de quienes lo hicieran a futuro a la Dirección General de Sanidad y no hubieran padecido el intercambio de

instituciones en razón a que su vinculación únicamente se produjo en el sector central del Ministerio de Defensa. Adicionalmente el artículo 56 de la Ley 352 de 1997 señaló que el régimen salarial de los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporaron a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional, sería el mismo que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. Sin embargo, nada se adujo respecto de quienes se vincularan hacia futuro a la Dirección General de Sanidad. No obstante, las normas que regularon la supresión y liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, así como la consecuente incorporación de su personal a la planta de salud del Ministerio de Defensa, trajo consigo una ostensible desmejora en las prestaciones sociales y salariales previstas para los citados funcionarios. Se refirió al Decreto 092 de 2007 y dijo que materializó la planta global del sector central del Ministerio de Defensa, personal civil, donde se dijo que se aplicarían a todo integrante del sector defensa los decretos salariales de ese sector, por lo que a partir de ese año surge una desigualdad pues debería pagársele asignación básica más prima de actividad en un porcentaje del 49,5%. 13

Radicación número: 250002342000201300532-01 (3567-2013) Demandante: JUAN FERNANDO VARELA ORDUZ Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-COMANDO GENERAL -DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Finalmente, señaló que al demandante le es aplicable el régimen salarial previsto

para los servidores de la rama ejecutiva del poder público y, en esa medida, deben prosperar las pretensiones subsidiarias. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por autos calendados el 11 de diciembre de 201310 y el 25 de junio de 201411, este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de julio de 2013 y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. La parte demandante radicó en tiempo alegatos de conclusión12, oportunidad en la cual insistió en los argumentos de la demanda. Sostiene la apelante que la discusión jurídica se centra en determinar el porqué de la diferencia salarial entre el personal de la Dirección de Sanidad frente a sus iguales de la planta global de personal del Ministerio de Defensa, y que no resulta pertinente hacer alusión dentro de este análisis a la aplicación o no de la Ley 100 de 1993, debido a que trata asuntos específicos y diferentes (régimen prestacional y no régimen salarial). Entiende la apoderada de la parte accionante que con las normas aplicadas para fijar el régimen salarial de su poderdante, se viola el principio de no regresividad y que finalmente, lo que solicita es que si no se atienden las pretensiones principales, se recura a las subsidiarias, las cuales subsisten por si solas, y entonces se ordene la cancelación de la asignación básica mensual en idénticos términos a los fijados por el numeral 6 del artículo 3 del decreto 3062 de 1997, esto es, el que corresponde al personal de la rama ejecutiva.

El Ministerio Público solicitó traslado del expediente para alegar de conclusión (fl. 243). En oportunidad alegó de fondo, manifestando que debían acogerse las 10 Fl. 223. 11 Fl. 233. 12 Fls. 239 ss. 14

Radicación número: 250002342000201300532-01 (3567-2013) Demandante: JUAN FERNANDO VARELA ORDUZ Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-COMANDO GENERAL -DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR pretensiones del demandante y, en consecuencia, revocar el fallo de primera instancia.

Considera el Ministerio Público en segunda instancia, en sentido contrario al concepto del delegado de la Procuraduría General en la instancia inicial13, que la prima de actividad se estableció a favor de los empleados del Ministerio de Defensa, que la Dirección General de Sanidad Militar hace parte de la estructura de dicho Ministerio, es decir es una dependencia de la cartera en mención, luego dichos empleados deben considerarse como integrantes del personal civil, tal y como lo establece el artículo primero del Decreto 4782 de 2008 y el Decreto 1792 de 2000. Así las cosas, de conformidad con el artículo 55 de la Ley 352 de 1997, a dichos funcionarios se les debe aplicar en su integridad el Decreto 1214 de 1990, y en particular el artículo 38, sobre la prima de actividad. La parte demandada presentó extemporáneamente los alegatos14, como se desprende del informe secretarial, por cuanto los mismos aparecen radicados tres -3meses después de vencido el plazo de ley. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de

Subsección a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)15 y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación16, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 13 Ver grabación audiencia 1ª. instnc.CD, primera parte, minuto 24:05 14 Radicados el 19 febrero 2015 - Folios 262 a 272 -. Y ver informe secretarial de 12 diciembre 2014 –fl.250. 15 Modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso. 16 Modificado por el artículo 1.º del Acuerdo 55 de 2003. 15

Radicación número: 250002342000201300532-01 (3567-2013) Demandante: JUAN FERNANDO VARELA ORDUZ Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-COMANDO GENERAL -DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR

PROBLEMA JURÍDICO.

La Sala previamente revisará lo atinente a la inaplicación por excepción de inconstitucionalidad del Decreto 1301 de 1994 y de la Ley 352 de 1997, solicitada por el demandante en primer orden. La excepción de constitucionalidad consiste en que en un caso co