CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-00539-01(0250-14)-2017

RÉGIMEN ESPECIAL PENSIONAL DE LA RAMA JUDICIAL Y DEL

MINISTERIO PÚBLICO – Beneficiarios / PERSONERO TITULAR O PERSONERO DELEGADO La Sala está de acuerdo con el juicio emitido por el a quo, en lo referente a que el Decreto 546 de 1971 no le es extensible a la demandante. Dicho decreto fue expedido, tal como lo dijo el tribunal de primera instancia, en ejercicio de las facultades pro tempore otorgadas al Presidente de la República por el artículo 7 de la Ley 16 de 1968, la cual estaba orientada con el objetivo de incentivar el ingreso a la carrera judicial y que no regula de manera alguna a funcionarios diferentes a los de la Rama Judicial y a los de la Procuraduría General de la Nación. También concuerda la Sala, que los regímenes pensionales son reglados y en consecuencia para que los beneficios contenidos en el Decreto 546 de 1971 se le puedan hacer extensible a la señora Ana Beatriz Ramos Rojas debe existir una norma expresa que así lo disponga. Se tiene que dicho decreto solo se aplica a quienes hayan ejercido durante el tiempo que exige la norma, el empleo de Personero titular o Personero Delegado, condición que claramente no cumple la demandante, toda vez que se desempeñó como Profesional Especializado Categoría XII Nivel C de la Personería Delegada en lo Penal II, según certificación emitida por el Líder Área Registro, Control y Carrera Administrativa de la Personería de Bogotá DC. o como lo manifestó ella en su escrito de demanda laborando en dicha entidad como último cargo el de «Profesional Especializado, Código 222, Grado 07, de la planta global de la Personería de Bogotá, que ejerció

hasta el día 1 de junio de 2010» NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 29 de noviembre de 2001, Consejo de Estado, Sección Segunda, rad 76001-23-31-000-1999-0073-01(1590-01).

FUENTE FORMAL: LEY 16 DE 1968 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 546 DE 1971

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00539-01(0250-14)

Actor: ANA BEATRIZ RAMOS ROJAS

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES Asunto: Fallo ordinario – PENSIÓN JUBILACIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la señora Ana Beatriz Ramos Rojas contra la providencia de 9 de octubre de 2013, proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda al igual que la pretensión subsidiaria, esta última por cuanto consideró que se presentó la falta de agotamiento de la vía gubernativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos demandados.

ANTECEDENTES La señora Ana Beatriz Ramos Rojas por conducto de apoderado y en ejercicio de

la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del CPACA, pidió la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones números 53545 de 1 de noviembre de 2007 (ff. 6 - 8), proferida por el gerente II del Centro de Atención Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, donde se le reconoció una pensión de jubilación; la 017865 de 18 de junio de 2010 (ff. 9 – 10), expedida por el asesor VI de la Gerencia Seccional Cundinamarca y D.C., del Centro de Decisión de Servicios Públicos del ISS, mediante la cual se ingresó a la accionante a la nómina de pensionados y la 022364 de 29 de junio de 2011 (11 – 12), emitida por asesor II de la Vicepresidencia de Pensiones (E) del Instituto de los Seguros Sociales, en la que no se accedió a la reliquidación de la pensión solicitada por ella. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a Colpensiones, para que reliquide, reconozca y pague la pensión de jubilación de la señora Ana Beatriz Ramos Rojas en un monto equivalente al 75% del salario más elevado que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, de conformidad con los artículos 1 y 6 del Decreto 546 de 1971, reglamentado por el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 y el Decreto 1045 de 1978. Que «en virtud de la pretensión principal, de liquidación dentro del marco normativo del Decreto 546 de 1971, se ordene el pago de la mesada pensional

con el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado el último año de servicio» (f. 136). También que se ordene ingresar en nómina, estos mayores valores reconocidos. «… Que en la misma sentencia se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, deberá pagar a la Demandante Doctora ANA BEATRIZ RAMOS ROJAS, la diferencia, entre el valor de las mesadas pensionales reliquidadas conforme a la pretensión cuarta del presente libelo, y el valor de las mesadas pensionales que le hubieren pagado desde el día siguiente a la fecha en que se retiró definitivamente del servicio como Profesional Especializado, Código 222, Grado 07, de la planta de global de la Personería de Bogotá, esto es desde el día 1 de junio de 2010. Las sumas así reconocidas deberán ser indexadas, hasta la fecha en que se haga efectiva la sentencia dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la Doctora ANA BEATRIZ RAMOS ROJAS desde el día 1 de junio de 2010, fecha en la que se retiró definitivamente del servicio, por el guarismo que resulta de dividir el Índice Final de Precios al Consumidor, certificado por el DANE, Y/O la entidad que haga sus veces, vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, de conformidad con la

jurisprudencia reiterada del Honorable Consejo de Estado. SEXTA.- Igualmente, solicito al Honorable Magistrado, que la sentencia que ponga fin a éste proceso debe ser cumplida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, dentro de los términos señalados por el artículo 192 del Código Contencioso Administrativo. (Ley 1437 de 2011). SEPTIMA.- Se condene y ordene el pago de las demás acreencias que se encuentren probadas dentro de la presente demanda, en razón de las facultades extra y ultra petita, que en materia laboral proceden, como ejemplo la Ley 33 de 1985, reglamentada por la Ley 62 de 1985.» (f. 136). HECHOS Señaló que la señora Ana Beatriz Ramos Rojas prestó sus servicios laborales de la siguiente forma:

EMPRESA O ENTIDAD DESDE HASTA TIEM

PO

LABORATORIOS 14 DE ABRIL 8 DE ABRIL AÑO MESE DÍA AYERTS HORMONA DE 1969 DE 1979 S S S 9 11 4

SECRETARÍA DE 16 DE 18 DE 2 4 2

GOBIERNO DE BOGOTÁ SEPTIEMBR ENERO DE E DE 1987 1990

EMPRESA DE 9 DE 31 DE 3 4 22

TELECOMUNICACIONE AGOSTO DE DICIEMBR

S DE BOGOTÁ «ETB» 1990 E DE 1993

PERSONERÍA DE 28 DE 1 DE JUNIO 16 3 7

BOGOTÁ ENERO DE DE 2010

1994

TOTAL 32 11 5

Dijo que trabajó 32 años, 11 meses, 5 días de los cuales más de 22 años fueron al servicio del Estado colombiano, cotizando más de 1500 semanas. Expresó que la accionante nació el 11 de agosto de 1945, y a la fecha de la presentación de la demanda cuenta con 67 años de edad cumplidos. Indicó que el último cargo desempeñado fue de profesional especializado código 222 grado 7 de la planta global de la Personería de Bogotá, el cual ejerció hasta el 1 de junio de 2010. Adujo, que la demandante demostró ante la entidad demandada que para el 1 de abril de 1994, fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años cumplidos y más de 15 años de cotización, siendo beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de esa ley, y que por lo tanto, se le debe aplicar los artículos 1 y 6 del Decreto 546 de 1971 incluyendo los factores prestacionales enlistados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 y el Decreto 1045 de 1978. Sin embargo, que mediante la Resolución número 053545 de 1 de noviembre de 2007, proferida por el gerente II del Centro de Atención Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, se definió el derecho pensional a la demandante sin fundamento legal alguno, desconociendo el régimen de transición pensional del que es beneficiaria. Definiéndole su situación pensional «cimentada en las previsiones de la Ley 100 de 1993, que contempla el Sistema de Seguridad Social Integral y el monto de la prestación la establece en una cuantía equivalente al 85%

del promedio de los años 1997-2007. Igualmente para el reconocimiento del derecho se basa en la Ley 100 de 1993, que no le era aplicable como funcionaria pública al servicio de la Personería de Bogotá» (f. 139). Es por ello que solicitó la reliquidación de su pensión a la entidad demanda el día 10 de septiembre de 2010, la cual fue resuelta de manera negativa en la Resolución número 22364 de 29 de junio de 2011, señalando que frente a la misma no procede recurso alguno. Esbozó que el Instituto de los Seguros Sociales profirió Resolución número 053545 de 1 de noviembre de 2007, en donde el gerente II del Centro de Atención Pensiones el ISS, definió la situación pensional de la demandante de conformidad con la Ley 100 de 1993, tomando el promedio de lo cotizado entre el año 1997 y el 2007, aplicando indebidamente el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al darle una interpretación fraccionada a la norma incurrió en la violación al principio de inescindibilidad de la ley, que prohíbe desmembrar las normas, sin tener en cuenta que la accionante estaba cobijada por el régimen de transición. Estimó, por lo anterior que el ISS no estaba legitimado para dar aplicación al Decreto 1158 de 1994 y mucho menos para inadvertir los factores salariales devengados por la señora Ana Beatriz Ramos Rojas, ya que no es admisible que el órgano rector de pensiones, aplique normas del Sistema General de Seguridad Social, desconociendo el beneficio del régimen de transición al cual ella tiene

derecho, pues al dividir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo tuvo en cuenta su inciso 3, yendo en contra vía de lo estipulado en diferentes providencias del Consejo de Estado y en contra del principio de favorabilidad Constitucional. Para terminar señaló que quedó agotada la vía gubernativa, por cuanto la Resolución número 22364 de 29 de junio de 2011, proferida por la entidad demandada no le era aplicable recurso alguno. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invocó como normas violadas las siguientes disposiciones: Constitucionales: artículos 1, 2, 4, 11, 12, 16, 25, 39, 46, 48, 53, 55 y 56.

Legales: artículos 1 y 6 del Decreto 546 de 1971 reglamentado por el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, Decreto 1045 de 1978 y el inciso segundo de la Ley 100 de 1993.

Expresó que los actos demandados vulneraron derechos fundamentales de la señora Ana Beatriz Ramos Rojas, toda vez que las autoridades deben tener en cuenta la prevalencia de la Constitución Política sobre otras normas, y si no se realizan los postulados de la Carta en las actuaciones administrativas se presenta una nulidad de los mismos, por ser inconstitucionales en aras de la protección del principio de legalidad. Dijo que dentro de los elementos de protección de la Constitución se encuentran el derecho al trabajo, la seguridad social y la vida digna. Los cuales se extienden hasta cuando la persona ya no está en capacidad de trabajar. Señaló que el derecho a la pensión está protegido por la Carta Magna, que le

asiste a su titular de conformidad con los ingresos salariales con base en los cuales cotizaba al sistema de pensiones, de modo que las condiciones económicas que le aseguraban una existencia digna para aquel y su familia durante su vida productiva se mantengan y se prolonguen en la etapa en que sus capacidades laborales se ven disminuidas. Aseveró que a la señora Ana Beatriz Ramos Rojas no se le aplicó el principio de favorabilidad, por cuanto la entidad demandada determinó implícitamente que la accionante renunciara a los beneficios mínimos establecidos en la Constitución y la ley, ya que el Instituto de los Seguros Sociales no aceptó liquidar la pensión de la demandante de conformidad con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que la pensión debió ser liquidada de acuerdo con los artículos 1 y 6 del Decreto 546 de 1971, reglamentado por el Decreto 717 de 1978 (artículo 12) y el Decreto 1045 de 1978 y no como lo hizo el ISS mediante la expedición de las resoluciones demandadas, dado que la asignación de la demandante para el año 2009 fue de $9.401.174 y de acuerdo a ello la pensión debía ser equivalente al 75%, o sea, a $7.050.880 y la pensión que recibió fue de $3.535.869, valor que es menor al que le correspondía. Expuso que se violó directamente la Ley 100 de 1993, por cuanto se aplicó de manera indebida el inciso 3 del artículo 36, señalando que está de acuerdo con lo estipulado por esta Corporación en lo referente a la precitada Ley.

Añadió que también se vulneró el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 en cuanto a los factores de salario, los cuales son todas las sumas que habitualmente y periódicamente recibe un funcionario, y que en el mismo sentido se debió dar alcance en lo dispuesto por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 (lo que constituye factor salarial). Dijo que existe una violación directa a la ley por no aplicársele los artículos 1 y 6 de Decreto 546 de 1971. Expuso que las normas anteriores cobijaban a la señora Ana Beatriz Ramos Rojas por cuanto ella era beneficiaria al régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, con lo expuesto, solicitó que se declare la nulidad de los actos demandados. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Tanto el Instituto de Seguros Sociales y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones dieron contestación a la demanda. La apoderada del Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que el reconocimiento de la pensión de jubilación se realizó de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del régimen general de prima media con prestación definida por el cumplimiento de los requisitos legales, permitiéndose contabilizar el tiempo laborado entre entidades de previsión del sector público. Expuso que la pensión de jubilación fue reliquidada a la señora Ana Beatriz Ramos Rojas mediante la Resolución número 017865 de 18 de junio de 2010, teniendo en cuenta lo devengado por ella durante los últimos 10 años, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, realizándose con base con

los aportes efectuados desde el 22 de diciembre de 1999 hasta el 28 de febrero de 2010. Dijo que no se puede aplicar el Decreto Ley 546 de 1971 tal como lo solicita la demandante, de acuerdo con el artículo 18 de la Constitución Nacional, teniéndose en cuenta que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones se encontraba la accionante vinculada a la personería de Bogotá y esta no estaba cobijada al régimen referido, por lo que al emitirse los actos administrativos demandados ellos estaban conforme a las normas vigentes. Como excepciones propuso la presunción de legalidad de los actos demandados; la inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir; el cobro de lo no debido; principio de seguridad jurídica; principio de igualdad y la prescripción. Concluyó de todo lo anterior que las pretensiones no están llamadas a prosperar, por cuanto la entidad accionada obró de conformidad a la ley aplicable. La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que la accionante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que por ello el reconocimiento de la pensión se realizó de conformidad con la Ley 797 de 2003, tomando como base lo devengado durante el año anterior a la última cotización. Señaló que la demandante solicitó que se liquide su pensión de conformidad con el Decreto 546 de 1971, sin embargo de acuerdo con el título X, capítulo 2 artículos 275 y siguientes de la Constitución Política, la personería de Bogotá no hace parte del Ministerio Público.

Dijo que el anterior decreto aludido, no se aplica a los funcionario de la Personería Distrital y Municipal, por cuanto el Personero Municipal, aunque pude considerarse como agente del Ministerio Público, no es en estricto sentido delegado inmediato, como lo son los Procuradores Judiciales, ni es agente permanente del Procurador General de la Nación ante las autoridades jurisdiccionales y no pertenece ni organizativa ni jerárquicamente a la estructura de la Procuraduría General de la Nación, ni a la planta de personal de la misma. Señaló que «Los funcionarios de las Personerías Distritales y Municipales, son funcionarios del orden Municipal, aunque se encuentran sujetos a la dirección suprema del Procurador General de la Nación y por lo tanto sus funciones se desarrollan dentro de un sistema de articulación funcional y técnica, en virtud del cual se encuentran sujeto a la autoridad y control del Procurador General de la Nación y del Defensor del Pueblo. Es por eso que el artículo 280 de la Constitución Política, se aplica exclusivamente a quienes tienen el carácter de agentes del Ministerio Público, dependientes del Procurador General de la Nación. (Corte Constitucional, Sentencia C-223 de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell).» (f. 203). Expresó que a su vez, el artículo 99 del Decreto 1421 de 1993, dispuso que los funcionarios de la Personería Distrital, que por delegación actúen como representantes del Ministerio Público, no deben acreditar la calidad de jueces, magistrados y fiscales ente los cuales ejerzan funciones delegados y por lo tanto

no tienen derecho a remuneración y prestaciones de estos. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección A, mediante providencia de 9 de octubre de 2013, negó las pretensiones de la demanda (ff. 244 - 246). El tribunal en mención expresó, que dentro del proceso no se encontró vicios que conlleven a un saneamiento del proceso, indicando que frente a las excepciones propuestas como previas las mismas se resolverán de fondo toda vez que se consideran como fundamentos de la defensa, y frente a la prescripción la misma se resolverá de salir avante las pretensiones. Se escucharon a las partes y llegó el tribunal a la conclusión que las pretensiones están encaminadas a que se reliquide, reconozca y pague la pensión de jubilación de la demandante en un monto equivalente al 75% del salario más elevado que sirvió de base para los aportes en el último año de servicio de conformidad con el Decreto 546 de 1971, sin embargo, el apoderado de la parte demandante frente a la fijación del litigio solicitó que se adicione a las pretensiones con una subsidiaria, en el sentido que si no se reconoce la reliquidación con la aplicación del decreto antes mencionado, se le reliquide conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, petición que no fue tenida en cuenta, en razón a que revisada la solicitud de reliquidación pensional esta se dirige a reclamar la reliquidación con el régimen especial para la Rama Judicial y el Ministerio Público, empero no se advierte solicitud en relación

con la Ley 33 de 1985, o sea no hubo agotamiento de vía gubernativa, decisión que fue notificada en estrados sin recursos. Como se trata de un asunto de puro derecho, de conformidad con el inciso final del artículo 179 del C.P.A.C.A., la Magistrada sustanciadora manifestó, que se prescindía de la segunda la audiencia de pruebas, a fin de escuchar los alegatos de conclusión, los cuales fueron expuestos por las partes, seguido a ello el agente del Ministerio Público señaló que el régimen aplicable a la demandante era la Ley 33 de 1985, con base en el 75% de lo devengado en el último año de servicio con inclusión de todos los factores salariales acogiendo la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. El Tribunal dictó sentencia, negando las pretensiones de la demanda, por cuanto el Decreto 546 de 1971 fue expedido en ejercicio de las facultades pro tempore otorgadas al Presidente de la República en el artículo 7 de la Ley 16 de 1968, que estaba guiada por el objetivo de incentivar el ingreso a la carrera judicial y que no contemplaba da manera alguna a funcionarios diferentes a los de la Rama Judicial y la Procuraduría General de la Nación. Añadió, que los regímenes pensionales son reglados y en consecuencia para que los beneficios contenidos en el Decreto 546 de 1971 se extendieran a los empleados de la Personería como la actora, se requiere de una norma que así lo disponga. En cuanto a la petición subsidiaria de aplicar la Ley 33 de 1985, se denegó en

razón a que no existió agotamiento de vía gubernativa. APELACIÓN El apoderado de la señora Ana Beatriz Ramos Rojas interpuso el recurso de alzada, señalando que la demandante nació el 11 de agosto de 1945, contando con más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994 y teniendo más de 15 años cotizados, perteneciendo al régimen de transición. Dijo que la accionante cotizó y laboró por más de 20 años con el Estado, adquiriendo su pensión mediante la Resolución número 053545 de 1 de noviembre de 2007, la cual fue modificada por la Resolución número 017865 de 18 de junio de 2010 en un monto inferior al que se le venía cancelando. Señaló que dicha estimación se realizó al promediar los 10 últimos años utilizando los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, con un porcentaje de 85% cuando debió ser con la Ley 33 de 1985 con un porcentaje del 75% en el último año de servicios con todos los factores salariales constitutivos de salario. Consideró que se le debió aplicar a la accionante el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Estimó que «Es importante precisar que la señora ANA BEATRIZ RAMOS ROJAS tiene derecho a pensionarse dentro de varios regímenes pensionales por ejemplo: considero que tiene derecho a pensionarse con el Decreto 545 de 1971 porque tiene más de 50 años de edad, y más de 20 años de servicio cotizados y porque tiene más de 10 años exclusivamente en calidad de Ministerio Público,

como funcionaria de la Personería de Bogotá, no solo por ser funcionaria de la Personería de Bogotá, sino porque todos los días le correspondía asistir a las audiencias con los jueces penales de Bogotá, en calidad de Ministerio Público durante 16 años, donde solicitó pruebas condenas y nulidades, interpuso recursos velando por el cumplimiento de la Constitución y la Ley, al igual que velando porque se le respetara el debido proceso y los derechos al procesado. A muchos funcionarios de la Personería le han reconocido los jueces de la República el derecho a pensionarse como Ministerio Público. También tiene derecho a pensionarse con el régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1.985, por haber cotizado más de 20 años con el Estado y tener más de 55 años de edad; no olvidemos que ella laboró, con la Secretaría de Gobierno de Bogotá 2 años 4 meses 2 días; con la empresa de Telecomunicaciones de Bogotá 3 años 4 meses 22 días, antes de 1.994 cuando era una empresa del Estado y sus funcionarios tenían la calidad de empleados públicos y laboró en la Personería de Bogotá 16 años 3 meses y 7 días; también tiene derecho a pensionarse, con el régimen pensional consagrado en el acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el decreto 758 de la mima anualidad porque antes de laborar con el Estado, también trabajó y cotizó en lo privado por 9 años 11 meses y 4 días y cumple con los requisitos de edad; también tiene derecho a pensionarse dentro del Régimen pensional de la Ley 71 de 1.988 por haber laborado en lo público y privado y

cumplir con más de 20 años de cotizaciones tener la edad más de 55 años. Pero por desgracia el Instituto del Seguro Social la pensionó buscando la norma más desfavorable es decir la Ley 100 de 1.993 y con los factores salariales del decreto 1158 de 1.994, normas que no corresponden al régimen de transición, con el cuento que para ella era mejor el 85% de la Ley 100 y no el 75% de la Ley 33 de 1.985; situación que es totalmente absurda porque es mejor el 75% del último año incluido todos los factores salariales que el 85% del promedio de los últimos 10 años y con unos pocos factores salariales.» (ff. 267 - 268). Indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se pronunció sobre la petición subsidiaria de que se le aplicara la Ley 33 de 1985, y solamente lo hizo manifestando que no tiene derecho a pensionarse con el Decreto 546 de 1971, con el pensamiento que puede acudir a la administración en cualquier momento para solicitar su reconocimiento, pudiendo obtener en todo caso una respuesta de fondo a lo solicitado y generando de esa manera un nuevo acto administrativo que sería susceptible de ser demandado ante la jurisdicción, para que de esta manera se dilate este asunto buscando la muerte de la persona de tercera edad y sería un absurdo que en este momento se le vuelva a solicitar a la administración que pensionen a la demandante ante la Jurisdicción y que después de varios años se vuelva a acudir ante el Tribunal y luego frente al Consejo de Estado. Adujo que la posición del Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos en

cuanto a la exigencia del requisito de procedibilidad de interponer un recurso, tratándose de personas de la tercera edad, limita la eficacia material del derecho a la seguridad social, concluyendo que el requisito de agotamiento de los recursos debe ser aplicado atendiendo a la cláusula de excepción contenida en el artículo 4 de la Constitución Política que impone la aplicación del ordenamiento constitucional de manera preferente en caso de incompatibilidad con la inferior. Enfatizó que se le debió aplicar como régimen normativo para la adquisición de su pensión de jubilación la Ley 33 de 1985 la cual consagra en su artículo 1 que el empleado oficial que sirva o haya servido durante 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que la respectiva caja de previsión le pague una pensión vitalicia equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Pidió que se tenga en cuenta la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Número 0112-09. Además que se aplique el régimen más favorable para la accionante dando prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, por cuanto ella está protegida por la Ley 33 de 1985, toda vez que pertenece al régimen de transición, ya que se desconoció por parte el ISS la normatividad correspondiente, o sea, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En la oportunidad legal las partes hicieron uso del traslado para alegar de conclusión. El apoderado de la señora Ana Beatriz Ramos Rojas parte demandante adujo prácticamente lo mismo que manifestó en el recurso de alzada (ff. 284 – 294). Por su parte el apoderado de Colpensiones señaló a folios 281 – 283 del expediente que las pretensiones de la demandante deben ser desestimadas, por cuanto el Decreto 546 de 1971 no tiene ningún tipo de correspondencia con los servidores públicos que laboran como personeros municipales o distritales. Que si bien es cierto pueden dichos cargos en cierta medida ser compatibles con el oficio del Ministerio Público, no tienen la calidad atribuible a los procuradores judiciales o empleados de la rama judicial, por cuanto esos cargos no pertenecen a la organización jerárquica de la Procuraduría General de la Nación. El Decreto 546 de 1971 no contempla de manera alguna a funcionarios diferentes a los de la Procuraduría General de la Nación y la Rama Jurisdiccional, y que además la demandante en vía gubernativa no solicitó al ISS «en sus derechos de petición o recursos de ley la aplicación de la ley 33 de 1985» (f. 281) y por lo tanto en sede judicial no se puede estudiar la aplicación o el reconocimiento de esa normativa en sentencias de primera o segunda instancia. Adujo que la pensión de la demandante se reconoció y liquidó conforme al artículo 36 del inciso 3 de la Ley 100 de 1993, normatividad aplicable según señala la Corte Constitucional, la cual es la establecida para los beneficiarios del régimen de transición en virtud de la SU 230/15 de 29 de abril de 2005, expediente T3.558.256, y para reforzar lo anterior trajo a colación la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección – Subsección A, radicado número 25000234200020130630100 Magistrado Néstor Javier Calvo. MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Delegada ante esta Corporación no se pronunció frente al caso. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico consiste en determinar si la señora Ana Beatriz Ramos Rojas tenía derecho a la reliquidación de su pensión, de conformidad con el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971 para los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, por cuanto la citada actora estima que tiene derecho a él por haber laborado en la Personería de Bogotá. Es preciso aclarar que no se analizará la pretensión subsidiaria consistente en que si no se reconoce la reliquidación de la pensión con el decreto 546 de 1971, se le reliquide conforme a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 (f 245.), requerimiento que fue presentado por la parte demandante en el transcurso de la audiencia inicial celebrada el 9 de octubre de 2013 y no se formuló en la demanda como era lo debido, además de no existir agotamiento de la vía gubernativa sobre dicha solicitud. Situación que fue analizada y decidida en dicha audiencia, no como lo solicitó el apoderado de la parte demandante en su recurso de apelación, en el sentido que se decida esa pretensión en segunda instancia, queriendo revivir un debate que ya fue resuelto, porque como se anali