CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-00566-01(1442-14)-2017

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA

ALTAMENTE CALIFICADA - Beneficiarios empleados de carrera administrativa / INCORPORACIÓN AUTOMÁTICA EN CARRERA ADMINISTRATIVA - Otorga la calidad de empleados de carrera Además, en disenso con lo afirmado por el impugnador, el mencionado Decreto 2164 precisó, en su artículo 4, que los cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, susceptibles de la asignación de la prima, requerían, como lo anota el fallo cuestionado, ejercerse en propiedad, lo cual, en realidad de verdad, reviste todo sentido, en la medida que, por la cualificación indicada, con vocación de permanencia en el servicio -aspecto este en que coincide el apelante-, no podría concedérsele a un servidor que se encontraba con una vinculación precaria. Dicho carácter, el de propiedad, con razón, se ha asimilado con el ejercicio del empleo como resultado de un concurso de méritos, que deriva en la inscripción en carrera administrativa, condición que, por caerse de su peso, no se predica de aquellos servidores que acceden a esta por virtud de una incorporación automática, pues esta, por definición, descarta las etapas, requerimientos, aptitudes y pruebas propias de aquel, al punto que la Corte Constitucional, en algunos casos, declaró inexequible ese atajo FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 / DECRETO 1724 DE 1997

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00566-01(1442-14)

Actor: JOSÉ ALEJANDRO MORA GUERRERO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 24 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 104 a 120). El señor José Alejandro Mora Guerrero, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones (ff. 104 y 105). El accionante pide declarar la nulidad del oficio

100000202-00904 de 28 de mayo de 2012 y de la Resolución 6760 de 6 de septiembre siguiente, a través de los cuales la demandada le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y altamente calificada. A título de restablecimiento del derecho, solicita ordenar la decisión contraria, de conformidad con las normas que gobiernan tal prestación, en un 50% de la asignación básica mensual, con fundamento en la Resolución 8011 de 1995; que la ponderación de factores y acreditación de requisitos adicionales se tome desde la fecha de ingreso a la institución; y el beneficio se pague mientras subsistan los elementos de hecho y de derecho que dieron origen a su reconocimiento. De igual forma, por constituir esa prerrogativa factor salarial, se le reliquiden y cancelen todas las prestaciones sociales e incentivos, que las sumas sean indexadas a su favor y se reconozcan intereses conforme al artículo 192 del CPACA. 1.1.2 Fundamentos fácticos (ff. 105 a 109). Relata el actor que en la actualidad es jefe de la división de gestión jurídica de la dirección seccional de impuestos de Bogotá de la DIAN, entidad en la que trabaja desde el 8 de octubre de 1981, lapso durante el cual desempeñó en propiedad, en el nivel profesional, diferentes empleos, por lo que, al tener esa experiencia, carecer de antecedentes disciplinarios y obtener, en vigor del Decreto 1661 de 1991, los títulos de abogado y de especialista en derecho público, reúne los requisitos para ser merecedor al

reconocimiento de la aludida prima, a la cual accedieron tribunales administrativos en los casos que menciona, por cumplir las exigencias requeridas, al igual que él. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 53 de la Constitución Política, 1, 3, 4 y 9 del Decreto 1661, 7 y 10 del Decreto 2164, ambos de 1991, y 1 y 4 del Decreto 1724 de 1997, asimismo las Resoluciones 3682 de 1994, 8011 de 1995 y 2227 de 2000, expedidas por la accionada. En el concepto de violación argumenta que, conforme a las aludidas disposiciones tenía derecho a la mencionada prerrogativa, motivo por el cual aquellas se infringieron al no reconocérsela y pagársela. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 134 a 149). La accionada se opuso a las pretensiones del libelo introductorio, al aducir, en esencia, con respaldo en la jurisprudencia, que el accionante obtuvo la especialización antes de graduarse como abogado, que a la fecha de expedición del Decreto 1724 de 1997 (14 de julio), no cumplía los tres años de experiencia altamente calificada, sobre la cual, por cierto, no obra certificado expedido por el director de la entidad, que no ejerce 2 ninguno de los cargos a los cuales se les pueda otorgar el beneficio en mención, que si creía satisfacer las exigencias debió formular la respectiva solicitud en su oportunidad, y que no está demostrado que es funcionario de carrera, presupuesto

para acceder a aquel.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), en sentencia de 24 de enero de 2014, negó las súplicas de la demanda, porque, conforme a la jurisprudencia de la cúspide de la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo, el actor no desempeñó en propiedad un cargo perteneciente a los niveles susceptibles del reconocimiento de la aludida prima, puesto que no aparece probado que, luego de superar las etapas y requisitos de un concurso de méritos abierto y objetivo, se encuentre inscrito en la DIAN, en el sistema específico de

carrera administrativa (ff. 212 a 219). Que, por el contrario, está demostrado, mediante certificación expedida el 2 de octubre de 2013 por la subdirectora de gestión de personal de la entidad, que los cargos ejercidos fueron por virtud de nombramiento de carácter ordinario, por encargo, en provisionalidad y por incorporación, de manera automática, a la planta del organismo, en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 116 del Decreto 2117 de 1992, como especialista en ingresos públicos I nivel 40 grado 27, mediante Resolución 1 de 1.º de junio de 1993 y acta 1; 2 del Decreto 1267 de 1999, en el citado empleo con grado 28, según Resolución 1 de 2 de agosto de 1999 y acta 338; y 5 del Decreto 4051 de 2008, por Resolución 6 de 4 de noviembre de 2008 y

acta 47, en el cargo de inspector I código 305 grado 5. Sostiene que, por ende, el 11 de julio de 1997, fecha en que entró en vigor el Decreto 1724 de 1997, el accionante no colma el requisito de desempeñar en propiedad un cargo perteneciente a los aptos para el reconocimiento de tal prerrogativa, como lo predica el Consejo de Estado en el pronunciamiento que cita. Acota que, en esas condiciones, al no haberse causado el beneficio antes del referido Decreto 1724 y conforme al régimen legal actual, esto es, el Decreto 1336 de 2003, que establece que aquel solo debe reconocerse a los nombrados en empleos en propiedad en organismos del orden nacional, pertenecientes a los niveles directivo y asesor, así como los adscritos, entre otros, al despacho del director de unidad administrativa especial, no le asiste el derecho al actor que se le aplique el régimen de transición, puesto que si bien es cierto que entre los cargos por él ejercidos estaba el de jefe de división y especialista de ingresos públicos, también lo es que entre el 5 de mayo de 2005 y el 5 de junio de 2008 prestó sus servicios en la Procuraduría General de la Nación, y para cuando se reincorporó a la entidad como especialista de ingresos públicos I nivel 40 grado 27, este nivel se había eliminado de la gracia en mención por el citado Decreto 1336, a lo que se suma que el señor Mora Guerrero no está vinculado a la DIAN a partir del 26 de 3 agosto de 2013, según Resolución 6764. Que la expuesta, es la posición de la Sala,

consignada en otras sentencias. Sin condena en costas.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante (ff. 223 a 237), a través de apoderado, se aparta del fallo de primer grado, por cuanto los cargos desempeñados por él fueron en propiedad, como lo certifica la subdirectora de gestión de personal de la entidad, documento en el que se acredita que son resultado «de nombramientos e incorporación en la planta de personal».

Agrega que los Decretos 1661 y 2164 de 1991, ni la reglamentación expedida por la demandada exigen, para el reconocimiento de este beneficio, que el servidor al que se le otorga ejerza el empleo en propiedad, lo que prevén es la permanencia en el cargo, situación que se demuestra por estar vinculado en un destino laboral del nivel profesional desde el 8 de octubre de 1981, pues la norma que contempló el nombramiento en aquella condición fue el Decreto 1724 de 1997, pero la solicitud de reconocimiento se fundamenta en los requisitos previos a la vigencia de esta, motivo por el cual se siguen los derroteros del Decreto 1661. Dice que el director de las instituciones que conforman la accionada debió expedir el documento que acredita su inscripción a carrera, conforme a las normas que allí se indican, y que mediante Resolución 4330 de 2011, la Comisión Nacional del Servicio Civil delegó, por cinco años, en el citado organismo, lo atinente a carrera administrativa, motivo por el cual el «fallador de primera instancia [no podría] señalar contrario a derecho, que la incorporación y por ende la permanencia en la

Carrera son ilegales, por cuanto no ha existido ninguna causal de pérdida de derechos de carrera». Asegura que la incorporación automática en el ente demandado tuvo lugar a partir de 1992, año en que ya estaba en carrera tributaria, y ante la fusión de «la DIN y la DAN, lo que hizo el Decreto número 2117 de 1992 […] fue respetar los derechos de carrera Especial que traían estos funcionarios del MINHACIENDA, incorporándolos y nombrándolos en propiedad, por haber cumplido los requisitos del cargo y haber sido seleccionados mediante concurso […]», lo que coincide con un pronunciamiento del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en el contexto de reformas en las plantas de personal, y cuando revisó el citado decreto. Anota que le extraña la posición de la demandada al aducir su propia negligencia, para abstenerse de reconocerle la prima técnica, cuando dice que no aparece en su hoja de vida ninguna inscripción en carrera administrativa, con lo cual desconoce el Decreto 2117 de 1991, la Ley 909 de 2004 y su Resolución 4330 de 2011, relativa a la mencionada delegación. Refiere que es tan evidente el hecho de pertenecer a carrera administrativa que, en varias oportunidades, estuvo encargado de otros empleos, novedad que solo procede con servidores escalafonados, de conformidad con la Ley 765 de 2005, reglamentada por el Decreto 3626 de 2005. Adjunta copia de fallos del Consejo de 4 Estado en los que se ha accedido a las pretensiones en casos que, a su juicio, son similares.

IV. TRÁMITE PROCESAL

El recurso de apelación interpuesto por el demandante fue concedido mediante auto de 20 de febrero de 2014 (f. 287), y se admitió por proveído de 19 de mayo del mencionado año (f. 296). Después, en providencia de 12 de agosto siguiente, se dispuso correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 306), oportunidad que fue aprovechada por el demandante (f. 330), quien insistió en sus argumentos e invocó la aplicación del principio de igualdad frente a los casos que relaciona, con circunstancias fácticas iguales a las suyas (ff. 324 a 329).

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde determinar si, para efectos de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, se requiere haber ejercido el respectivo cargo en propiedad. Asimismo, si el actor acreditó dicha formación, y si se requería formular la correspondiente solicitud ante la Administración. 5.3 Caso concreto. Se empieza a resolver el primer punto, en el entendido de que, como es obvio, en la hipótesis de que se ajuste a lo resuelto por el a quo, por sustracción de materia, no se revisan los demás aspectos, amén de que, como adelante se precisa, existe pronunciamiento unificado sobre el tema.

Alrededor del asunto se detecta que la prerrogativa materia de la litis, regulada en

los Decretos 1661 y 2164 de 1991, y 1724 de 1997, así como los reglamentos internos de la DIAN, no se trata de cualquier prima, sino que se creó para atraer y mantener servidores con nivel de excelencia, lo que entraña un plus derivado de dos aspectos: una formación avanzada y una experiencia altamente calificada, por lo que solo se materializa en la medida en que exista esa simbiosis. Por tanto, si faltare alguna de las dos, se desfigura, sin que haya lugar a su reconocimiento y pago. Además, en disenso con lo afirmado por el impugnador, el mencionado Decreto 2164 precisó, en su artículo 4, que los cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, susceptibles de la asignación de la prima, requerían, como lo anota el fallo cuestionado (f. 197), ejercerse en propiedad, lo cual, en realidad de verdad, reviste todo sentido, en la medida que, por la cualificación indicada, con vocación de permanencia en el servicio -aspecto este en que coincide el apelante-, no podría concedérsele a un servidor que se encontraba con una vinculación precaria. 5 Dicho carácter, el de propiedad, con razón, se ha asimilado con el ejercicio del empleo como resultado de un concurso de méritos, que deriva en la inscripción en carrera administrativa, condición que, por caerse de su peso, no se predica de aquellos servidores que acceden a esta por virtud de una incorporación automática, pues esta, por definición, descarta las etapas, requerimientos, aptitudes y pruebas propias de aquel, al punto que la Corte Constitucional, en

algunos casos, declaró inexequible ese atajo1. En el caso sub judice, se tiene que, mediante oficio de 2 de octubre de 2013, la subdirección de gestión de personal de la DIAN (ff. 173 a 181 vuelto) consigna que, por las razones allí anotadas, no se ha podido ejercer la función de llevar la inscripción en el registro público del sistema específico de carrera que rige la entidad, delegada por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC). No obstante, revisada la hoja de vida del actor se encuentran «documentos que dan cuenta de su incorporación a la Planta de la Entidad, durante el tiempo que ha permanecido vinculado a ella», los cuales relaciona. Además, se registra que examinada la historia laboral del señor Mora Guerrero, se encontraron actas efectuadas de conformidad con los artículos 42 y 43 (transitorios), 116, 2 y 5, de los Decretos 1647 de 1991, 2117 de 19922, 1267 de 1999 y 4051 de 2008, en su orden3, por las cuales aquel fue incorporado, de manera automática, a la carrera administrativa de la DIAN. Las dos primeras disposiciones prevén: Artículo 42 (transitorio). Incorporación a la nueva planta de personal de la dirección de impuestos nacionales. A los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales que se incorporen a la planta de personal de la Dirección de Impuestos Nacionales con ocasión de la reestructuración, no se les exigirán los requisitos mínimos para el desempeño de los cargos, ni se aplicarán las normas del Decreto

1290 de 1988, ni las normas de carrera que para efectos de la reestructuración se expidan. Así mismo, para efecto de la vinculación de nuevos funcionarios, en el momento de la incorporación no se aplicarán las normas del Decreto 1290 de 1988, ni las normas de carrera que se desarrollan en el presente Decreto. Articulo 43 (transitorio). Facultad para nombramientos e incorporación en los cargos de carrera con motivo de la reestructuración. La incorporación a la planta de personal, los nombramientos y traslados que se determinen en el momento de la reestructuración se harán […] 1 En el caso de carreras administrativas especiales como las de la Aeronáutica Civil (sentencia C-317 de 1995), la Rama Judicial (sentencia C-037 de 1996) y la de los docentes (sentencia C-562 de 1996). Asimismo, declaró inexequible el sistema de inscripción automática al régimen general de carrera administrativa de los funcionarios del orden nacional y departamental de la Administración (sentencia T-808 de 2007). 2 Por el cual se fusionan la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones. 3 Los transitorios corresponden al primero de los decretos mencionados. 6 […] Al examinar el aludido artículo 116 del Decreto 2117, se detecta también el rasgo de la incorporación, esta vez automática con inclusión en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional: Planta de Personal e Incorporación de Funcionarios. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá

recogerlas plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen. […] Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional. […] Para efectos de esta incorporación no se tendrán en cuenta los requisitos para ingreso, escalafonamiento, y el sistema de concursos de que trata el Decreto 1647 de 1991 y sólo se exigirá para la posesión la firma de la respectiva acta. Los restantes artículos invocados, el 2 y 5, son idénticos en cuanto a que «quedarán [los servidores] automáticamente incorporados […]». Así las cosas, para nada se discute que el actor haya estado incorporado o, eventualmente, inscrito en el respectivo registro, porque él renunció al cargo que ocupaba de inspector I código 305 grado, el 23 de agosto de 2013 (f. 177)4, sino que aquello no es consecuencia de haberse sometido al concurso de méritos, evidencia sobre la cual el impugnador no aportó prueba en contrario, pues aunque sostiene en la alzada que es tan cierto que pertenecía a carrera tributaria y lo reconoce la entidad, que en varias oportunidades fue encargado de varios empleos (f. 230), no demostró su aserto. En efecto, dicha figura, per se, no significa que el beneficiario hubiese superado el

aludido proceso. Por lo demás, no hay lugar a aplicar el principio de igualdad alegado por el censor, en tanto que el supuesto fáctico de los casos citados por él (f. 329), fallados en esta instancia de clausura, no tocan con la núcleo revisado, puesto que aluden, en concreto, a la experiencia altamente calificada. En suma, para tener derecho a la aludida prima en los empleos que son beneficiarios de esta, se requiere ejercerlos en propiedad, con el alcance antes 4 Como se indica en la certificación enviada mediante oficio de 2 de octubre de 2013. 7 fijado, criterio que coincide con el decantado en sentencia de unificación dictada por esta Corporación, plasmado en los siguientes términos5: La incorporación automática realizada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con base en el Decreto 2117 de 1992 es inconstitucional, y que por ende las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentan derechos de carrera administrativa. […] De la simple lectura de los artículos 125 de la Constitución Política y 116 del Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992, se encuentra de manera evidente su contradicción, pues mientras la primera disposición establece como regla general el concurso público para el ingreso y ascenso a los cargos de carrera, el artículo 116 dispuso una incorporación automática a los cargos que integran la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, sin ninguna formalidad ni requisito adicional […]. Y, agrega, con buen tino: Los derechos derivados de la carrera como el derecho a la estabilidad laboral, provienen no del hecho mismo de la inscripción, sino de que la

misma ocurra como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia; y una vez surtido y superado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni quienes son incorporados de manera automática. En consecuencia, la Sala unifica su posición en el sentido de precisar que los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos. Por tanto, al resultar incólumes los actos acusados, sin más consideraciones, se confirmará la sentencia impugnada6. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia proferida el 24 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor José Alejandro Mora Guerrero, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 5 Sentencia CE-SUJ2-002-16 de 19 de mayo de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, exp. 05001-23-33000-2012-00791-01(4499-13). 6 En la misma línea de la sentencia de 27 de julio de 2017, con ponencia de quien funge como tal en el presente proceso, Rad. 25000-23-42-000-2012-01470-01 (4367-2013). 8 2. º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS

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