CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-00616-01(4911-15)-2018

PENSION DE SOBREVIVIENTES - Finalidad / PENSION DE SOBREVIVIENTES - Régimen general para su reconocimiento / PENSION DE SOBREVIVIENTES - Régimen aplicable a los miembros de la policía nacional / PENSION DE SOBREVIVIENTES - Principio de favorabilidad / PENSION DE SOBREVIVIENTES - Principio de inescindibilidad / APLICACION DE PRINCIPIOS - La ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho [T]iene por objeto impedir que ocurrida la muerte de una persona, los miembros del grupo familiar que dependían económicamente de ella, se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales de su fallecimiento. Lo anterior, mediante la asignación de una prestación económica que suple la ausencia repentina del apoyo financiero del causante, con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de los beneficiarios de dicha prestación […] [E]n principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional.[…] Posteriormente se expidió la Ley 100 de 1993 reemplazando la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto

en el régimen de prima media con prestación definida como en el de ahorro individual […] La Ley 100 de 1993, excluyó a los miembros de la Fuerza Pública de su aplicación […] [S]e tiene que los miembros de la Fuerza Pública tienen un régimen prestacional especial, el cual se rige por disposiciones diferentes a las del Régimen General de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993 (…) por ende, no es posible aplicar una normatividad general a un régimen expresamente excepcionado por la Constitución y por la ley. […] [E]l Consejo de Estado (…) indicó (que) cuando la norma especial no cumpliera unas mínimas garantías y por el contrario la general sí lo hiciera, en virtud del principio de favorabilidad debía preferirse la aplicación retrospectiva de este última (…) precisó, que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. […] [E]n materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente para la fecha del fallecimiento del causante, pues es en ese momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional. NOTA DE RELATORIA: Sobre aplicación del principio de favorabilidad en materia de pensión de sobrevivientes, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de octubre 7 de 2010, Exp. 76001-23-31-000-200700062-01(0761-09), MP. Luis Rafael Vergara Quintero. Sobre aplicación del principio de inescindiblilidad de la ley, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 27 de noviembre de 2014. Exp. 25000-23-42-000-2013-0032201(4250-13), MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00616-01(4911-15)

Actor: GRACIELA ORTIZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Referencia: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN SOBREVIVIENTESIMPROCEDENCIA DE APLICACIÓN RETROSPECTIVA DE LA LEY 100 DE

1993 PARA EFECTOS DE RECONOCER PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES

RESPECTO DE UN EX POLICIAL FALLECIDO CON ANTERIORIDAD A SU

VIGENCIA. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011.

I. ASUNTO1

1. Ha venido el proceso de la referencia con informe secretarial de la Sección Segunda del 2 de marzo de 20182, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “B” el 18 de septiembre del 20143, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Graciela Ortiz contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

encaminadas al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.

II. ANTECEDENTES4

2.1 Pretensiones5.

2. La señora Graciela Ortiz, a través de apoderada especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones 02048 de 28 de diciembre 1 Los párrafos se enumeran en consecutivo para facilitar la consulta y cita de la sentencia. 2 Según informe secretarial de folio 219. 3 Visible a folios 135 a 142.

4Por medio de Autos de 14 de julio de 2016 y 31 de julio de 2017, se declararon fundados los impedimentos manifestados por los Doctores Carmelo Perdomo Cuéter y César Palomino Cortés, folios 173 y 174 y 182 a 183 vuelto; conformándose la Subsección B para dictar sentencia en el presente caso con los Magistrados de la Subsección A, los doctores William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suarez Vargas. 5 Folio 31 vuelto. de 2011 y 001664 de 15 de mayo de 2012, proferidas por el Director General de la Policía Nacional, mediante las cuales le fue negada una pensión de sobrevivientes, última que confirmó el acto principal en sede de apelación gubernativa.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó en virtud de los principios de retrospectividad y favorabilidad en materia pensional, el reconocimiento y pago indexado de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho en calidad de conyugue sobreviviente del Agente (f) Patricio Granja, a partir del 1° de abril de 1994, de conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la ley 100 de 1993.

2.2 Hechos.

4. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por la apoderada de la demandante,

así:

5. Relató, que el entonces Agente Patricio Granja (q.e.p.d) ingresó a la Policía Nacional y laboró para la entidad durante 9 años y 8 meses.

6. Señaló, que el causante falleció el 11 de abril de 1990 y su muerte fue calificada como en «actos propios del servicio», por lo que la entidad demandada mediante la Resolución 12454 del 12 de diciembre de 1990, le reconoció a la demandante, en calidad de conyugue sobreviviente, las cesantías definitivas e indemnización por muerte, aplicando para el efecto los artículos 96, 101, 120 y 130 del Decreto 97 de 19896.

7. Expresó, que la demandante solicitó al ente demandado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la cual fue negada por medio de las Resoluciones 02048 de 28 de diciembre de 2011 y 01664 de 15 de mayo de 2012.

8. Comentó, que en el presente caso deben tenerse en cuenta las disposiciones que invoca, normas que permiten el reconocimiento y pago de la

6 Por el cual se reforma el estatuto de carrera de agentes de la Policía Nacional. pensión de sobrevivientes, conforme a los principios de retrospectividad y favorabilidad. 2.3 Normas vulneradas y concepto de violación.

9. Como disposiciones vulneradas, la parte demandante citó las siguientes:

10. Constitución Política, artículos 2, 4, 13, 48, 53, 84 y 220; Ley 100 de 1993, artículos 46, 47, 48 y 288, Ley 734 de 2002, artículo 33 y Ley 1437 de 2011, artículos 103, 104, 138, 152, numeral 2°; 156, numeral 3°; 157 inciso final y 164 numeral 1°, literal c).

11. Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante

expuso los siguientes argumentos:

12. Dijo, que el acto acusado (sic) desconoce los mandatos expresos e imperativos de la Constitución que garantizan la vigencia de un orden justo y los reiterados precedentes jurisprudenciales que han adoptado la aplicación retrospectiva de normas pensionales de manera que sean más favorables para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

13. Destacó, que a pesar que para el momento del fallecimiento del extinto Agente Patricio Granja, la norma que regulaba la pensión de sobrevivientes era el Decreto 097 de 1989, que establecía como requisito de tiempo 12 años de servicio en casos de fallecimiento en actos propios del servicio para ser beneficiarios de la prestación, este tiempo es superior al exigido en el régimen general por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que es de 26 semanas cotizadas, de manera que la demandante tiene derecho a la misma, en virtud a la retrospectividad y favorabilidad en materia pensional, conforme lo ha sostenido ésta Corporación.

14. Indicó, que la decisión demandada está viciada por falta de motivación,

pues la entidad no efectuó pronunciamiento sobre el contenido y alcance del principio de retrospectividad que permite que una ley, así sea posterior, pueda aplicarse a hechos anteriores cuando, como en este caso ha reducido favorablemente el requisito de tiempo exigido para acceder a la pensión de sobrevivientes.

15. Considera, que el acto administrativo es violatorio de los artículos 13 constitucional y 114 de la Ley 1395 de 2010 y de los reiterados precedentes jurisprudenciales, pues tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, al estudiar el tema han reiterado la validez y aplicación de los principios de retrospectividad y favorabilidad en materia pensional para los beneficiarios de la Fuerza Pública y de otros regímenes especiales como los docentes. 2.4 Contestación de la demanda7.

16. La entidad demandada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos:

17. Manifestó, que si bien la jurisprudencia señala que es posible dar aplicación al régimen general de pensiones frente a regímenes especiales como el de la Policía Nacional, por ser más favorable; no es menos cierto que para que se aplique este principio, es requisito indispensable que al momento del fallecimiento del causante, estuviera vigente la Ley 100 de 1993. En este caso, el Agente Patricio Granja murió el 11 de abril de 1990, es decir, antes de la vigencia de la citada ley, sin que sea posible aplicarla retrospectivamente.

18. Adujo, que al momento del deceso el causante había laborado 9 años y 8 meses y en esa media él simplemente ostentaba una mera expectativa de

reconocimiento de un derecho pensional, el que se encontraba regulado para esa época por el Decreto 2063 de 1984. 2.5 La sentencia apelada8.

19. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante Sentencia de 18 de septiembre de 2014 negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: 7 Visible a folios 70 a 74. 8 Folios 135 a 142.

20. Adujo, que en el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado, de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, 50 semanas durante los tres años precedentes a la muerte.

21. Dijo, que el artículo 279 de la ley 100 de 1993 exceptuó al personal de la Policía Nacional de su aplicación; sin embargo, conforme el mandato contenido en el artículo 288 de la misma norma, tales empleados públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.

22. Enunció, que los miembros de la Policía Nacional gozan de un régimen especial de pensiones, por lo que evocó el contenido del Decreto 97 de 1989, vigente para la época del deceso del Agente Granja, que establecía 12 años o más de servicios para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes del servidor cuya muerte hubiere ocurrido en actos de servicio, de donde estableció que esta norma contiene mayores requisitos para acceder a la prestación que los determinados en el régimen general de seguridad social, de

manera que, en principio, los agentes de la institución estarían amparados por los preceptos favorables de la Ley 100; sin embargo, ello solo es viable en la medida en que el derecho pensional se haya producido a partir de su vigencia, el 1° de abril de 1994, según lo prescrito en su artículo 151.

23. Afirmó, que el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, y conforme al criterio jurisprudencial vigente, no es dable que las disposiciones del régimen general de seguridad social cobijen a beneficiarios de los extintos agentes, de manera que como en el caso el derecho se generó el 11 de abril de 1990, se tiene que para esa fecha no estaba en vigor la Ley 100 de 1993, resulta imposible aplicar retrospectivamente el contenida de esta.

24. Finalmente, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 365, numeral 8 del Código General del Proceso, se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. 2.6 El recurso de apelación9. 9 Visible a folios 154 a 160.

25. La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 19 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” por los

motivos que se exponen a continuación:

26. Consideró que las razones que motivaron la decisión apelada, específicamente lo atinente a la rectificación del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación dictada por esta sección el 25 de abril de 2013, dentro del proceso con radicado No.76001-23-31-000-2007-01611-01 (16052009), cuya ponencia correspondió al Dr. Luís Rafael Vergara Quintero, en la que se decidió el caso con fundamento en el principio de retroactividad, sin estudiar el de retrospectividad y se señaló que la norma aplicable para efectos del reconocimiento de dicho derecho es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior, contraría el principio de confianza legítima y vulnera el debido proceso y el derecho a la igualdad del actor, por desatender lo que anteriormente consideraba el Consejo de Estado respecto de la favorabilidad y la aplicación del principio de retrospectividad de la Ley 100 de 1993.

27. Expuso que existen varias sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en donde se han reconocido pensiones de sobrevivientes aplicando el principio de favorabilidad y la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, luego entonces no hay porque negar el reconocimiento de la citada prestación.

28. Indicó que si bien en la Sentencia de 22 de agosto de 2013, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección “A”, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Número Interno 1756-2012 se señaló un término para aplicar la retrospectividad a los casos sucedidos tres años antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir al 1° de abril de 1991, tal argumento debe ser analizado con fundamento en los principios de favorabilidad, igualdad, solidaridad y progresividad, máximas que deben prevalecer sobre el principio de sostenibilidad que aquí pretende aplicarse.

29. Concluyó solicitando que se revoque la decisión recurrida y en su lugar, se

acceda a las pretensiones de la demanda. 2.7 Alegatos en segunda instancia.

30. Dentro de esta etapa procesal la parte demandante presentó el escrito de alegatos de cierre, dentro del cual reafirmó los argumentos contenidos en el recurso de apelación10.

31. A su turno la entidad demandada allegó su escrito de alegatos de conclusión, dentro del cual reiteró lo expuesto al dar contestación a la demanda11.

32. El Delegado del Ministerio Público, dispuesto el término legal, se abstuvo de rendir su concepto.

33. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se tiene en cuenta las siguientes,

III. CONSIDERACIONES.

3.1 Problema Jurídico.

34. Atendiendo a los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único y conforme al material probatorio obrante en el expediente, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar; si para efectos de conceder la pensión de sobrevivientes de un ex agente de la Policía Nacional, es posible aplicar por favorabilidad y de forma retrospectiva la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que la fecha de fallecimiento del causante es anterior a la de su entrada en vigencia.

35. Para resolver lo anterior, la Sala analizará: (i) Marco legal de la pensión de sobrevivientes; (ii) Marco jurisprudencial sobre la pensión de sobrevivientes; (iii) Del caso concreto; y, (iv) la condena en costas. 3.2. Marco legal de la pensión de sobrevivientes.-

36. La pensión de sobreviviente se enmarca dentro del derecho a la seguridad 10 Folios 214 a 218. 11 Folios 200 y 201. social y tiene como finalidad primordial, satisfacer la necesidad de subsistencia económica que persiste para quien sustituye a la persona que disfrutaba de una pensión o tenía derecho a su reconocimiento, una vez producido el fallecimiento de ésta, en razón a la desprotección que se genera por esa misma causa.

37. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-111 de 2006, al resolver una acción pública de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13, literal d), parcial, de la Ley 797 de 200312, indicó que la pensión de sobrevivientes tiene por objeto impedir que ocurrida la muerte de una persona, los miembros del grupo familiar que dependían económicamente de ella, se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales de su fallecimiento. Lo anterior, mediante la asignación de una prestación económica que suple la ausencia repentina del apoyo financiero del causante, con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de los beneficiarios de dicha prestación. 3.2.1 Del régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.-

38. En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 196813, así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 196914 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado público en

goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento. Así señalaban las normas en comento: «Decreto 3135 de 1968. Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 3415, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido 12 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: (…) d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este;(…)” 13 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 14 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores. […] Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos

años subsiguientes. «Decreto Reglamentario 1848 de 1969. Artículo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto16, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal. […] Artículo 92. Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado. […]»

39. De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional. 15 “Artículo 34. En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las

prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil.

2. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos.

3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente.

4. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales.

5. A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales.

6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.” 16 “ARTÍCULO 92. TRANSMISIÓN DE LA PENSIÓN. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.”

40. Ahora bien, una vez expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 48 se estableció que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución.

41. Respecto de la pensión de sobrevivencia el citado artículo la consagró como una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para efectos de su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes. Establece la referida disposición: « ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. […] Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.» (Se destaca).

42. Posteriormente se expidió la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reemplazando la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida17 como en el de ahorro

individual18, y señalando que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior.

43. La Ley 100 de 1993, en su artículo 46 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 200319, determinó que los beneficiarios del causante tendrán derecho 17 Artículos 49 a 49 de la Ley 100 de 1993. 18 Artículos 73 a 78 de la Ley 100 de 1993. 19 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.” a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente

anteriores al fallecimiento, así: «ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:20» (Destaca la Sala)

44. De no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, en los artículos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993 se creó para el régimen solidario de prima media con prestación definida la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. De otro lado, para el régimen de ahorro individual con solidaridad, se estableció la devolución de saldos, según la cual los beneficiarios del afiliado tienen derecho a recibir la totalidad del monto abonado en la cuenta individual de ahorro pensional del causante, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional, si a éste hubiera lugar. La norma establece al respecto, lo siguiente: «TÍTULO II Régimen solidario de prima media con prestación definida

[…] CAPÍTULO IV Pensión de sobrevivientes […] Artículo. 49. Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley. […] TÍTULO III 20 Literales a) y b) declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 DE 2009.

M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla.

Régimen de ahorro individual con solidaridad […] CAPÍTULO IV Pensión de sobrevivientes […] Articulo. 78.-Devolución de saldos. Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, se le entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensionad, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensionad si a éste hubiera lugar.».

45. En conclusión, se tiene que el sistema de sustitución pensional se encuentra contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustitución pensional, como quiera que se contempló la pensión de sobrevivientes dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato de su artículo 151, y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensión de sobrevivientes. 3.2.2 Régimen aplicable en materia de sustitución pensional de los miembros de la Policía Nacional.

46. Como antecedentes jurídicos en materia de sustitución pensional de los miembros de la Policía Nacional, se tiene que el Decreto 609 de 197721, determinó las prestaciones por muerte de un Agente en actos extraordinarios o meritorios del servicio, dentro de las cuales contempló el pago de una pensión mensual en las condiciones de cabo segundo a sus beneficiarios, si hubiere cumplido 15 años o

más de servicio, en los siguientes términos:

«ARTÍCULO 81. PRESTACIONES POR MUERTE EN ACTOS EXTRAORDINARIOS O MERITORIOS DEL SERVICIO. A la muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo, causadas por heridas o accidentes en actos extraordinarios o meritorios del servicio de vigilancia o encontrándose en operaciones de orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo 2o., cualquiera que fuere