CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-00645-01(6429-18)

LISTAS DE ELEGIBLES – Finalidad/ LISTAS DE ELEGIBLES PARA PROVEER EMPLEOS EN EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / LISTAS DE ELEGIBLES – Vigencia / LISTAS DE ELEGIBLESAplicación a cargos diferentes a los ofertados siempre que sean equivalentes / CARGOS DECLARADOS DESIERTOS Las listas o registros definitivos de elegibles son actos administrativos de carácter particular que tienen por finalidad establecer la forma de provisión de los cargos objeto de concurso, con un carácter obligatorio para la administración. Es decir, se trata del acto administrativo que enumera las personas que aprobaron el concurso con el mayor puntaje de acuerdo a sus comprobados méritos y capacidades, las cuales deben ser nombradas en los cargos de carrera ofertados en estricto orden numérico. A través de su conformación, la entidad pública con fundamento en los resultados de las distintas fases de selección, organiza en estricto orden de mérito el nombre de las personas que deben ser designadas en las plazas ofertadas en la convocatoria y, tiene en cuenta para el efecto, las precisas reglas fijadas en ésta. (…) La «entidad convocante» puede disponer de la posibilidad de que la lista o registro definitivo de elegibles, sea utilizada para proveer cargos que no hubiesen sido objeto inicialmente de oferta en el concurso de méritos, siempre que: (i) dicha regla sea prevista en las normas que rijan la carrera administrativa o las que rijan el concurso en las reglas del concurso, es decir, en las bases de la convocatoria, y (ii) que estos nuevos empleos sean de la misma denominación, naturaleza y perfil a los que fueron expresamente contemplados en la

convocatoria. (…) En principio, tendría razón la recurrente cuando alegó que no es posible usa una lista que se encontraba vencida, concretamente, la conformada mediante Resolución 0933 de 25 de septiembre de 2009 en la cual el señor Luis Alfonso Sánchez Montenegro ocupó el segundo puesto dentro de la oferta pública del empleo -OPEC26891, dado que para el momento en que fue nombrada la señora Silvia Pilar Forero Bonilla ya habían transcurrido los dos años a que hace referencia el numeral 4º del Artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 10 del Acuerdo 159 de 2011, sin embargo, en el presente caso es aplicable la excepción dispuesta por la Corte Constitucional en la sentencia C-319 de 2010 y reiterada en la SU-446 de 2011, según la cual, el uso de la lista de elegibles para proveer cargos diferentes a los ofertados es procedente, siempre y cuando así lo hayan previsto las normas que rijan la carrera administrativa o las que rijan el concurso y los empleos no contemplados inicialmente en el proceso de selección, sean iguales o equivalentes a los ofertados. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legalidad de la regla que habilita el uso de la lista de elegibles para proveer cargos que no fueron ofertados en la convocatoria a concurso, siempre que sean equivalentes o similares ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 26 de julio de 2018, expediente de número interno 4970-2015 C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE

2004 - ARTÍCULO 31 - NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicado número: 25000-23-42-000-2013-00645-01(6429-18)

Actor: SILVIA PILAR FORERO BONILLA.

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU-.

Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del

Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si es posible utilizar las listas de elegibles cuando ya han pasado los 2 años a que hace referencia el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y, si en tal virtud, el acto por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la se encuentra viciado de expedición irregular e infracción en las normas en que debió fundarse.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 7 de junio de 20191, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual negó las pretensiones de la señora Silvia Pilar

Forero Bonilla en contra del Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Silvia Pilar Forero Bonilla, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del numeral 3º de la Resolución 2561 de 18 de septiembre de 20124, por medio de la cual la Directora General del Instituto de Desarrollo Urbano -IDUdispuso que una vez tomara posesión el señor Luis Alfonso Sánchez Montenegro, se entendería declarado insubsistente su nombramiento como Profesional Especializado código 222 grado 06. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reintegro al cargo o a uno de superior categoría, sin solución de continuidad; (ii) el pago de todos los salarios u prestaciones dejados de percibir desde el momento de su desvinculación con la correspondiente 1 Informe visible a folio 424. 2 Demanda visible a folios 1 a 14 del expediente. 3 El abogado Jairo Villegas Arbeláez. 4 En el artículo 1 se tomó la determinación de nombrar en periodo de prueba al señor Luis Alfonso Sánchez Montenegro en el cargo de Profesional Especializado código 222 grado 06 adscrito a la Subdirección Técnica de Ejecución del Subsistema de la Dirección Técnica de Construcciones de la planta semiglobal. indexación; (iii) y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica de la demandante, así: La señora Silvia del Pilar Forero Bonilla fue nombrada por parte del Director General del Instituto de Desarrollo Urbano mediante Resolución 592 de 28 de noviembre de 1997, como Profesional Especializado código 222 grado 06, cargo del cual tomó posesión el 24 de diciembre de 1997. Por medio de la Resolución 2561 de 18 de septiembre de 20125, la misma autoridad administrativa, nombró en periodo de prueba al señor Luis Alfonso Sánchez Montenegro en el cargo de Profesional Especializado código 222 grado 06 adscrito a la Subdirección Técnica de Ejecución del Subsistema de la Dirección Técnica de Construcciones de la planta semiglobal; y en tal virtud, señaló que una vez tomara posesión el citado señor, se entendería declarado insubsistente el nombramiento de la Silvia del Pilar Forero Bonilla. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 137; Ley 909 de 2004, artículo 31. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por los cargos que se pasan a exponer: Expedición irregular e infracción de las normas en que debió fundarse. Por cuanto la Directora General del Instituto de Desarrollo Urbano -IDUal expedir el acto acusado no tuvo en cuenta que lista de elegibles que había sido conformada

por medio de la Resolución 0933 del 25 de septiembre de 2009, había perdido vigencia el 27 de octubre de 2012, concretamente, porque el numeral 4, artículo 31 de la Ley 909 de 20046 dispuso que éstas tendrían una vigencia de dos años. 1.3 Contestación de la demanda. El Instituto de Desarrollo Urbano -IDUy la Alcaldía Mayor de Bogotá «llamada en garantía», se opusieron a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-7. 5 En el artículo 1 se tomó la determinación de nombrar en periodo de prueba al señor Luis Alfonso Sánchez Montenegro en el cargo de Profesional Especializado código 222 grado 06 adscrito a la Subdirección Técnica de Ejecución del Subsistema de la Dirección Técnica de Construcciones de la planta semiglobal. 6 “(…) ARTÍCULO 31. Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende: (…)

4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborara en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad. (…)”. 7 Visible a folios 64 a 85 del expediente.

Si bien es cierto el señor Luis Alfonso Sánchez Montenegro participó en la Convocatoria 001 de 2005 y superó todas las etapas del concurso, motivo por el cual adquirió su condición de elegible; también lo es que, el Instituto de Desarrollo Urbano -IDUle solicitó el 15 de julio de 2011 que realizara el análisis técnico de los candidatos que se encontraban en el banco de listas de elegibles a fin de proveer algunos empleos que fueron declarados desiertos8, a lo cual el 26 de enero de 2012 dio respuesta en el sentido de aprobar dicha lista y, por ende, se produjo el nombramiento en periodo de prueba del mencionado señor. Finalmente propuso las siguientes excepciones: (i) legalidad del acto acusado, dado que se presume legal hasta tanto no se demuestre lo contrario; (ii) ineptitud de la demanda, pues debió demandarse a la Comisión Nacional del Servicio Civil; (iii) inexistencia de nulidad por la presunta utilización de lista de elegibles vencidas, ya que el nombramiento en periodo de prueba de la persona que había superado las etapas del concurso se efectúo porque la citada comisión así lo dispuso; y, (iv) prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, por cuanto la estabilidad relativa que gozaba la demandante debe ceder frente a quien superó las etapas del concurso. Alcaldía Mayor de Bogotá «llamada en garantía»9 Solicitó que fuera llamada en garantía la Comisión Nacional del Servicio Civil, ya que realizar el nombramiento del señor Luis Alfonso Sánchez Montenegro y, en consecuencia, declarar la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de

la demandante, se tuvo en cuenta el pronunciamiento de esta entidad, pues es la responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, además fue quien en cumplimiento de sus funciones, convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004, conforme la Convocatoria 001 de 2005. Comisión Nacional del Servicio Civil «llamada en garantía»10 En su sentir, no fueron demandados todos los actos administrativos correspondientes a la autorización del uso de la lista de legibles, estos son, los Oficios 3547 del 26 de enero de 2012 y 26630 de 21 de junio de 2012, por medio de los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantó el trámite administrativo correspondiente a determinar la viabilidad y posterior autorización del uso de la lista de legibles para proveer los empleos con vacancia definitiva del Instituto de Desarrollo Urbano -IDUque sirvieron de fundamento expidiera el acto acusado. Destacó en cuanto a la supuesta imposibilidad de hacer uso de la lista de legibles que aparentemente había perdido vigencia el 27 de octubre de 2011, que el derecho que tiene un elegible a ser nombrado comporta un derecho de carácter sustancial que prima sobre el formal. 1.4. La sentencia apelada11. 8 Mediante Resolución 2632 de 2010. 9 Visible a folios 154 a 156 del expediente. 10 Visible a folios 154 a 156 del expediente. 11 Visible a folios 329 a 349 del expediente. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A,

mediante sentencia de 5 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: El cargo de Profesional Especializado 222 grado 06 que ocupaba la señora Silvia Pilar Forero Bonilla al estar vacante en forma definitiva fue reportado ante la Comisión Nacional del Servicio Civil para ser incluido dentro de la Convocatoria 001 de 20005, junto con al menos otros 3 del mismo grado y denominación de la misma entidad. Si bien terminado el proceso de convocatoria ningún aspirante optó puntualmente por el código de la oferta pública del empleo -OPECocupado por la mencionada señora, lo cierto es que dentro del mismo concurso de méritos existían elegibles que aspiraron a otros cargos con la misma denominación, código y grado, incluso, de la misma entidad, quienes tenían derecho a ser nombrados en estricto orden de elegibilidad. Ahora, de conformidad con lo establecido en la SU-446 de 201112, la primera lista de elegibles respecto de las plazas a ofertar se revisa frente a la convocatoria y no frente a cada uno de los cargos; y la otra lista de elegibles existente dentro del concurso pueden y deben proveer los cargos ofertados, sin que en ello influya que el empleo esté ubicado en un código de la oferta pública del empleo -OPECdiferente, concretamente, porque prima el hecho de que exista la vacante, que se haya ofertado y que existan listas de elegibles con derecho a ser nombrados. Es decir, la lista de elegibles comporta una doble connotación, la primera, la del derecho de quienes en ella están ubicados a acceder al cargo público para el cual llenan los requisitos y superaron el concurso; y la segunda, una obligación para la

entidad pública que ofertó la vacante de proveerla con quien esté en ella. No es posible afirmar que la vacante se produjo después de que se expidiera la lista de elegibles que finalmente fue usada, pues lo cierto es que el concurso es uno solo y, por ende, no respondería a los principios del mérito, oportunidad, eficiencia y transparencia que, al existir un concurso con lista de elegibles compuesta por personas con el perfil requerido, la entidad pública se vea forzada a realizar una nueva convocatoria para suplir dicha vacante. No es que se desconozca la vigencia de la lista, lo que acontece es que es viable proveer la vacante cuando haya sido convocada en el mismo concurso y el procedimiento para la utilización de la lista inicie antes de que el término de los dos años fenezca. 1.5El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación13: Expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a-quo por cuanto si bien no es posible desconocer el ingreso a los empleos de carrera administrativa previa superación del concurso de méritos, resulta que ello no puede realizarse en contravía de la Constitución Política y la normativa de la carrera administrativa, concretamente, porque el acto acusado fue proferido 10 meses después de haber 12 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia de unificación 446 de 26 de mayo de 2011, acción de tutela instaurada por Nelson Triana Cárdenas y otros en contra de la Comisión Nacional de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, M. P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 13 Visible a folios 356 a 361 del expediente.

expirado el término de 2 años de vigencia que señala el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 200414. En efecto, las normas de carrera administrativa no establecen excepción alguna en cuanto al término de vigencia de las listas de elegibles, por ende, la administración debe usarla dentro del limite temporal que el legislador le señaló, pues de lo contrario, cualquier nombramiento por fuera de la ejecutoriedad de ésta conlleva a la declaratoria de nulidad del acto.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Determinar, si en el marco de la Convocatoria 001 de 2005 de la cual hizo parte del Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, es legalmente posible utilizar las listas de elegibles cuando ya han pasado los 2 años a que hace referencia el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 200415 y, si en tal virtud, el acto por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la se infracción en las normas en que debió fundarse.

Para desatar el problema jurídico propuesto, la Sala realizará el estudio precisando de manera breve, (i) el concepto o naturaleza de las listas o registros definitivos de elegibles y los precedentes vigentes; y (ii) el caso en concreto. i) Naturaleza de las listas de elegibles y los precedentes jurisprudenciales. Las listas o registros definitivos de elegibles son actos administrativos de carácter particular que tienen por finalidad establecer la forma de provisión de los cargos objeto de concurso, con un carácter obligatorio para la administración. Es decir, se

trata del acto administrativo que enumera las personas que aprobaron el concurso con el mayor puntaje de acuerdo a sus comprobados méritos y capacidades, las cuales deben ser nombradas en los cargos de carrera ofertados en estricto orden numérico. A través de su conformación, la entidad pública con fundamento en los resultados de las distintas fases de selección, organiza en estricto orden de mérito el nombre de las personas que deben ser designadas en las plazas ofertadas en la convocatoria y, tiene en cuenta para el efecto, las precisas reglas fijadas en ésta. Bajo ese contexto es dable afirmar que la lista de elegibles organiza la información de los resultados del concurso, indica quiénes están llamados a ser nombrados, de acuerdo con el número de plazas a ocupar, así como el orden de elegibilidad en que han quedado los participantes según su puntaje16. Este acto tiene una vocación transitoria o temporal, toda vez que tiene una vigencia específica en el 14 “(…) ARTÍCULO 31. Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende: (…)

4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborara en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad. (…)”. 15 Ibídem. tiempo, lo cual refuerza su obligatoriedad, porque durante su vigencia la

administración debe hacer uso de él para llenar las vacantes que originaron el llamamiento a concurso. Con la conformación de la lista o registro de elegibles se materializa el principio del mérito del artículo 125 de la Constitución, en la medida en que con él, la administración debe proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes. Las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso, son inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentran en firme, salvo expresas excepciones legales, cuando la Administración asigna a un concursante puntaje al finalizar cada una de las fases que comprende el concurso, expide un acto administrativo de carácter particular y concreto, en la medida que surte un efecto inmediato, directo y subjetivo respecto del destinatario; lo mismo ocurre cuando consolida dichos resultados mediante la conformación de una lista de elegibles; acto administrativo que a pesar de su naturaleza plural en cuanto lo integra un conjunto de destinatarios, crea derechos singulares respecto de cada una las personas que la conforman. Sobre el particular, la Corte Constitucional se ha pronunciado puntualmente en dos oportunidades: (i) en sentencia de C-319 de 2010, por medio de la cual se resolvió una demanda de constitucionalidad contra un apartado normativo17 de la Ley 201 de 1995 “(…) [p]or la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación (…)”; y, (ii) en sentencia de unificación SU-446 de 201118, la cual se encargó de estudiar algunas demandas de tutela presentadas por varios de los inscritos en uno de los concursos de la Fiscalía

General de la Nación. Veamos: En sentencia de C-319 de 2010 la Corte Constitucional al estudiar la demanda de constitucionalidad presentada contra la expresión «podrá» contenida en el artículo 145 de la Ley 201 de 1995, “(…) [p]or la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación (…)”, acogió, en cuanto a la Defensoría del Pueblo, el criterio según el cual, las listas de elegibles, mientras estén vigentes, pueden ser extendidas o utilizadas para proveer empleos adicionales a los originalmente ofertados, siempre y cuando sean iguales a los inicialmente sacados a concurso.

Lo anterior, porque de acuerdo con el artículo 125 de la Constitución, la regla general es que los empleos públicos son de carrera y deben ser provistos a través de concursos públicos que permitan comprobar, verificar y medir el mérito; y además, en virtud de la aplicación de criterios de razonabilidad, eficiencia y economía en el gasto público, de tal manera que se le dé el mayor uso posible a la lista de elegibles mientras esté vigente. Al respecto señaló: 16 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 21 de abril de 2014, expediente No. 15001-23-33-0002013 – 00563-02, con ponencia del magistrado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 17 “(…) Artículo 145. Lista de elegibles. La lista de elegibles se establecerá por resolución y de acuerdo con los resultados del concurso, tomando los candidatos aprobados y en riguroso orden de mérito. La lista de elegibles tendrá vigencia hasta de seis (6) meses y con las personas que

figuren en ella se deberán proveer las vacantes que se presenten en los cargos para los cuales se conformó. También podrá utilizarse esta lista para proveer vacantes de grado igual o inferior, correspondientes a la misma denominación. (…)” (Lo subrayado y resaltado en negrilla fue el aparte acusado). 18 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia de unificación 446 de 26 de mayo de 2011, acción de tutela instaurada por Nelson Triana Cárdenas y otros en contra de la Comisión Nacional de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, M. P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “(…) El término “podrá”, empleado en el artículo 145 de la Ley 201 de 1995, ¿es una facultad o, por el contrario, un mandato imperativo para el nominador (un deber)? La Corte considera que, (…) una interpretación conforme con la Constitución, la cual será acogida por la Corte, apunta a señalar que se trata realmente de un deber y no de una facultad, por cuanto la única forma de ingresar a la carrera administrativa, es decir, a ocupar un cargo público en propiedad, es mediante la superación de un concurso público de méritos. En otras palabras, un nominador no puede contar con la facultad de decidir si hace nombramientos en propiedad en relación con personas que han superado un concurso de méritos. La anterior interpretación, a su vez, se sustenta en las siguientes razones. (…) La jurisprudencia constitucional constante de la Corte en cuanto a la obligación de nombrar en propiedad a quienes han superado un concurso de méritos. Esta Corporación ha sostenido que, en virtud del artículo 125 Superior, la regla general que rige el ingreso a la carrera

administrativa es el concurso público de méritos. De allí que haya entendido que no se trata de una facultad sino de un deber de nombrar en propiedad a quienes han superado el mencionado concurso, de conformidad con su ubicación en la respectiva lista de elegibles, comenzando por quien obtuvo el primer lugar. En tal sentido, recientemente en sentencia C181 de 2010, a propósito del examen del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, en relación con la elección de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, la Corte consideró que cuando el legislador o la administración deciden sujetar a los principios del concurso la provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, tienen la obligación constitucional de velar por la realización del principio fundamental del mérito que debe favorecer al concursante que obtenga el mejor puntaje en las respectivas evaluaciones. Como se puede advertir, no se trata de una facultad sino de un deber. El acatamiento de los principios que rigen la función administrativa. En los términos del artículo 209 Superior, la función administrativa está orientada, entre otros por los principios de economía, eficiencia y eficacia. En tal sentido, el nombramiento de personal en la Defensoría del Pueblo, mediante el mecanismo previsto en la norma acusada, apunta a hacer más eficiente el uso del talento humano y de los recursos públicos, escasos para el caso de la Defensoría del Pueblo, tal y como la interviniente lo reconoce: “Las convocatorias a concursos de méritos para la planta global de la Defensoría del Pueblo, que es a la que se refiere la norma aquí

demandada, como sucede usualmente en la gestión administrativa, están predeterminadas no sólo por el número de vacantes a proveer en un espacio de tiempo determinado, sino por los costos que implica la correspondiente convocatoria y, consecuentemente, por la capacidad presupuestal. Por esta razón, y dado que la Defensoría del Pueblo no cuenta con recursos propios, los concursos de méritos no siempre resultan convocados para la totalidad de las vacantes, sino por el número de cargos disponibles que sea posible proveer mediante concurso público dados los recursos presupuestales, técnicos y humanos con los que cuenta la Entidad en un período de tiempo determinado. De lo anterior se puede apreciar la importancia que las listas de elegibles significan para cualquier Entidad y, en particular, para la Defensoría del Pueblo, en virtud de las inveteradas restricciones presupuestales a las que se encuentran sometidas por la rigidez del sistema presupuestal y financiero nacional”. Como se puede advertir, no se trata de un argumento de conveniencia, ajeno al juicio de constitucionalidad de las leyes, sino soportado en los dictados del artículo 209 Superior. (…) El artículo prevé un segundo supuesto fáctico que es el siguiente: dentro de los 6 meses de vigencia de la lista de elegibles, de llegar a presentarse otras vacantes en cargos de igual o inferior grado, correspondientes a la misma denominación, el nominador deberá proveerlas, de forma definitiva, realizando nombramientos en propiedad con personas que figuren en la inicial lista de elegibles. (…) Como se ha explicado, la disposición acusada le permite al Defensor del Pueblo utilizar una lista de elegibles para proveer vacantes de grado igual

o inferior, correspondientes a la misma denominación. Se pretende, de esta forma, vincular a la Entidad a personas que han concursado para un determinado cargo, en otro semejante o de inferior categoría. A su vez, la Corte adelantando una interpretación de la norma, conforme con la Constitución, concluyó que se trata realmente de un deber y que los nombramientos son realizados en propiedad y no en provisionalidad. Ahora bien, como se ha explicado, el demandante planteó dos cargos de inconstitucionalidad en relación con la mencionada disposición. Uno primero, que apunta a señalar que el recurso a la lista de elegibles previamente elaborada constituye un deber y no de una facultad del nominador; el segundo, que indica que se estarían violando los derechos de los ciudadanos que aspiraban a presentarse a concursar para una nueva vacante, pero que, debido a la aplicación de la norma, no pueden hacerlo. En lo que concierne a los cargos de igual grado y denominación, el recurso obligatorio a la lista de elegibles ya elaborada no vulnera la Constitución por cuanto (i) se están nombrando personas que superaron un concurso de méritos para el mismo cargo, es decir, no se trata de un mecanismo de ingreso automático a la función pública; (ii) la norma se aplica en supuestos muy puntuales por cuanto la lista debe estar vigente (6 meses), a cuya expiración deberá hacerse un nuevo concurso; y (iii) las dificultades presupuestales que afectan a la Defensoría del Pueblo, y que le impiden realizar constantes concursos de méritos, a efectos de proveer las vacantes que se presenten en los cargos de carrera administrativa, justifican que el nominador acuda a una lista de elegibles, debidamente

conformada por ciudadanos que participaron en igualdad de condiciones, a efectos de proveer otro cargo de idéntico grado y denominación que yace vacante, en vez de recurrir al expediente de la provisionalidad. Ahora bien, en gracia de discusión se podría argumentar que resultaría más conforme con el espíritu del artículo 125 Superior, declarar inexequible la expresión acusada, bajo la lógica de que cada vez que se presente una vacante en la administración pública deberá abrirse un concurso de méritos y surtir el cargo únicamente con quienes participaron en el mismo. Aunque ello es el ideal en un sistema de carrera, lo cierto es que declarar inexequible la norma acusada conduciría a un resultado contrario precisamente con el sentido del artículo 125 Superior por cuanto, dadas las dificultadas presupuestales que aquejan a la Defensoría del Pueblo, tal y como lo destaca su titular, ante la imposibilidad de realizar concursos públicos con la necesaria regularidad, se tendrían que realizar nombramientos en provisionalidad. Así las cosas, la Corte considera necesario condicionar en primer lugar la exequibilidad de la norma en el sentido de que cuando se trate de proveer una va