CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-00651-01(4449-13)-2016

PENSION DE JUBILACION - AeronÆutica civil / INGRESO BASE DE LIQUIDACION - Factor salarial / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACIONInclusi(cid:243)n de los factores salariales obtenidos en el œltimo aæo de servicio El monto pensional de los beneficiarios del rØgimen pensional especial equivale al 75% del promedio mensual de “las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicio”, conforme el artículo 6º del Decreto 1372 de 1966, con lo cual la norma es de tal claridad que por s(cid:237) sola resulta suficiente para desestimar los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelaci(cid:243)n cuanto afirma que los factores a tener en cuenta para la liquidaci(cid:243)n del monto pensional son los seæalados en el Decreto 1158 de 1994. AdemÆs, este es un decreto reglamentario de la Ley 100 de 1993, estatuto pensional general que no resulta aplicable a los beneficiarios del rØgimen especial de transici(cid:243)n, previsto en el art(cid:237)culo 36 y porque es principio de interpretaci(cid:243)n de las normas que prevalece la norma especial frente a la norma general. TambiØn se tiene por sabido el significado del texto legal sobre el “promedio mensual obtenido en el último año de servicio”, porque la propia Sala lo tiene dicho, al acudir a las previsi(cid:243)n del art(cid:237)culo 2” de la Ley 5“ de 1969, en el cual se seæala que se entiende por asignaci(cid:243)n el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio

activo a t(cid:237)tulo de salario o retribuci(cid:243)n de servicios, seæalando algunos ejemplos. Con los planteamientos anteriores la Sala de la Subsección “A” de la Sección Segunda reitera que el ingreso base de liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n se calcula sobre el 75% del promedio de lo devengado durante el œltimo aæo de servicio, incluyendo, como lo dispuso el a quo, “todos los factores devengados en el mismo periodo”.

FUENTE FORMAL: LEY 5 DE 1969 - ARTICULO 2 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

BogotÆ, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-42-000-2013-00651-01(4449-13)

Actor: VICENTE MURILLO FERNANDEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide el Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsección “A”, el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 12 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES VICENTE MURILLO FERN`NDEZ acudi(cid:243) a la jurisdicci(cid:243)n1 en ejercicio de la acci(cid:243)n prevista en el art(cid:237)culo 138 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo y solicit(cid:243) la nulidad de las Resoluciones 001661 de 18 de enero de 2006, 43215 de 17 de septiembre de 2007 y 024739 de 29 de octubre de 2010, expedidas por la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social, CAJANAL en liquidaci(cid:243)n, ante la solicitud de reconocimiento de la pensi(cid:243)n de vejez formulada por el actor.

Como consecuencia de la declaraci(cid:243)n de nulidad solicit(cid:243) a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho que se condene a CAJANAL a ordenar el reconocimiento de su pensi(cid:243)n liquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el œltimo aæo de servicio, como son la asignaci(cid:243)n bÆsica, sobresueldo, bonificaci(cid:243)n por servicios, bonificaci(cid:243)n semestral, bonificaci(cid:243)n especial de recreaci(cid:243)n, primas de navidad, vacaciones e indemnizaci(cid:243)n de vacaciones, en cuant(cid:237)a no inferior a $3.520.640.97, efectiva a partir de 1” de enero de 20007 o del momento que demuestre el retiro definitivo del servicio con los reajustes de Ley 100 de 1993, ademÆs que se disponga el pago de las sumas

adeudadas ajustadas con el IPC, condenando en costas. Los hechos de la demanda se resumen as(cid:237): El demandante labor(cid:243) por mÆs de 20 aæos al servicio de la AeronÆutica Civil, entre el 15 de mayo de 1984 hasta el 31 de diciembre de 2004, desempeæando actualmente funciones de tØcnicas con fines aeronÆutico, considerada como actividad de alto riesgo. 1 Folios 40 a 53 Seæala, que al reunir los requisitos del Decreto 2090 de 2003, modificatorio del Decreto 1835 de 1994, se encuentra cobijado por el rØgimen de transici(cid:243)n de la norma, pues solo se exige demostrar 500 semanas anteriores a la vigencia del Decreto 2090/93 y haber estado vinculado en esa actividad en vigencia del Decreto 1835/93. Explica que, al solicitar la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n a CAJANAL, la misma le fue negada con el argumento que no cumpl(cid:237)a con los requisitos previstos por el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993. Como normas vulneradas invoc(cid:243) los art(cid:237)culos 2”, 6”, 25 y 58 de la C.P.; 10” C.C.; 5” Ley 57 de 1887; 21 Decreto 1237 de 1946; 2” de la Ley 7“ de 1961; Decreto 1372 de 1966; 1” Ley 33 de 1985; Decreto 1835 de 1994; Decreto 2090 de 2003; 21 y 127 del C. S. T. El concepto de violaci(cid:243)n lo sustent(cid:243) de la siguiente manera:

CAJANAL considera que el demandante ten(cid:237)a una mera expectativa a la pensi(cid:243)n al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, como tampoco contaba con el tiempo de servicio, debiendo acogerse a lo previsto en el art(cid:237)culo 33 de la precitada Ley. Estima que CAJANAL desconoce el rØgimen especial aplicable al demandante, consagrado en la Ley 7“ de 1961 y el art(cid:237)culo 6” del Decreto 1372 de 1966 que es para tØcnicos, controladores aØreos, radio operadores y trabajadores de comunicaciones de la AeronÆutica Civil, las cuales fueron desarrolladas en los Decreto 2090 de 2003 Considera que es desafortunada la interpretaci(cid:243)n dada al art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, como a los requisitos para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n especial. Con transcripci(cid:243)n de los art(cid:237)culos 2” y 7” del Decreto 1835 de 1994, destaca del primero de ellos que tienen derecho al rØgimen especial de pensi(cid:243)n, entre otros, servidores de la AeronÆutica Civil, quienes desarrollan actividades de alto riesgo como los tØcnicos aeronÆuticos con funciones de controladores de trÆnsito aØreo con licencia segœn la Resoluci(cid:243)n 03220 de 1994, los tØcnicos aeronÆuticos con funciones de radio operadores, con licencia expedida conforme con la Resoluci(cid:243)n

2450 de 1974. Sobre el art(cid:237)culo 7” del Decreto 1835 de 1994, encuentra que establece la aplicaci(cid:243)n del rØgimen de transici(cid:243)n de la Ley 100 de 1993 para los servidores de la Aeronáutica Civil, atendiendo las edades “o 10 o más años de servicio prestados o cotizados” como Controladores Aéreos o Radio Operadores, para los servidores que se encontraban vinculados a 31 de diciembre de 1993 a la planta de personal del sector tØcnico aeronÆutico. Sobre la modificaci(cid:243)n introducida con el Decreto 2090 de 2003, para las actividades de alto riesgo, en consideraci(cid:243)n o por motivos de salud, describe el artículo 2º No. 5, en la Aeronáutica Civil “la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de trÆnsito aØreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes”. En el art(cid:237)culo 3”, del mismo Decreto 2090 de 2003, se refiere a las pensiones especiales de vejez, para lo cual se requiere (i) que se dediquen en forma permanente (ii) a las actividades indicadas anteriormente (iii) durante el nœmero de semanas que corresponda y (iv) efectœen la cotizaci(cid:243)n especial durante por lo menos 700 semanas. Continœa el estudio con el art(cid:237)culo 4” en donde se fijan condiciones y requisitos para tener derecho a la pensi(cid:243)n especial de vejez: (i) 55 aæos de edad, haber

cotizado el nœmero m(cid:237)nimo de semanas establecido en la Ley 100 de 1993, previendo que “La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirÆ en un (1) aæo por cada (60) semanas de cotizaci(cid:243)n especial, adicionales a las m(cid:237)nimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años”. Procede a continuaci(cid:243)n a resaltar el rØgimen de transici(cid:243)n, para acceder a la pensi(cid:243)n en las condiciones establecidas en las normas anteriores para actividades de alto riesgo, previsto en el art(cid:237)culo 6” del Decreto 2090 de 2003, destinado a quienes (i) a la fecha de entrada en vigencia del decreto (ii) tuvieren de cotizaci(cid:243)n especial (iii) al menos 500 semanas y (iv) cumplido el nœmero m(cid:237)nimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensi(cid:243)n, ademÆs del cumplimiento de los requisitos del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art(cid:237)culo 18 de la Ley 797 de 2003. Finalmente se refiere al momento que se debe reconocer a las personas que tienen derecho a ese rØgimen especial de pensi(cid:243)n, indicando que corresponde al porcentaje que se obtiene de los factores que deben tenerse en cuenta para tal fin, es decir, el 75% es del promedio de todo lo devengado en el œltimo aæo de servicios y los factores son todo lo devengado

en ese periodo. Sobre las normas constitucionales seæala como violados los art(cid:237)culos 2”, 25 y 58, de donde infiere su desconocimiento por la especial protecci(cid:243)n que merece el trabajo en la Carta y el reconocimiento de los derechos adquiridos con justo t(cid:237)tulo.

2. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social, CAJANAL, se opuso a las pretensiones de la demanda2 en atenci(cid:243)n al texto del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, proponiendo como excepciones la ausencia de vicios en el acto administrativo, el cobro de lo no debido, ademÆs de cuestionar la pretensi(cid:243)n de indexaci(cid:243)n, el pago de intereses moratorios y la de condena en costas. 2 Folios 88 a 90

Sobre la excepci(cid:243)n de ausencia de vicios en el acto administrativo hace enunciaci(cid:243)n de sus requisitos y a continuaci(cid:243)n seæala que se satisfacen. En cuanto a la de cobro de lo no debido, parte del supuesto de inexistencia de obligaci(cid:243)n legal, es decir, seæala una carencia de derecho. En relaci(cid:243)n con la pretensi(cid:243)n de indexaci(cid:243)n, recuerda que no se reconoce en casos donde no estÆ definido el derecho, en lo que no rige el principio de favorabilidad, sobre el pago de intereses moratorios trae en cita el art(cid:237)culo 141 de la Ley 100 de 1993 con la advertencia de ser propia de mora en el pago de mesadas y la de condena en costas es para cuando se desvirtœa la buena fe, en

aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 55 de la Ley 446 de 1998.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección “D”, accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda3, por las razones que se resumen as(cid:237): El art(cid:237)culo 1” del Decreto 1372 de 1966 defini(cid:243) lo que se deb(cid:237)a entender por tØcnico de radio y de electricidad, cualquiera fuera la denominaci(cid:243)n, el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 estableci(cid:243) el rØgimen de transici(cid:243)n, mientras que el Decreto 0691 de 1994 incorpor(cid:243) a los servidores pœblicos al creado Sistema de Seguridad Social, previendo en su art(cid:237)culo 5” que los servidores en actividades de alto riesgo seguir(cid:237)an con las condiciones especiales, en concordancia con el art(cid:237)culo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1835 de 1994.

Como estÆ acreditado, mediante certificaci(cid:243)n, que el demandante labor(cid:243) entre el 15 de marzo de 1984 y el 1” de diciembre de 2006 en cargos de Controlador de TrÆnsito AØreo, salvo el lapso comprendido entre el 1” de febrero de 1994 y el 24 de agosto de 1997, cuando se desempeæ(cid:243) como TØcnico AeronÆutico, se llega a la conclusi(cid:243)n de que s(cid:237) tiene derecho a la pensi(cid:243)n especial de vejez.

Se dice que el demandante tiene derecho al rØgimen especial de pensi(cid:243)n, porque contaba con mÆs de diez (10) aæos de servicio, para la fecha de entrar en vigencia 3 A folio 123 el CD y el acta de audiencia en los folios 124 a 128 el citado decreto, que fue el 4 de agosto de 1993, con lo cual resulta suficiente haber trabajado 20 aæos, sin consideraci(cid:243)n a la edad, para predicar que le asiste derecho a la pensi(cid:243)n reclamada, dando aplicaci(cid:243)n al rØgimen de transici(cid:243)n previsto en el Decreto 1835 de 1994. Se itera, el art(cid:237)culo 6” del Decreto 2090 de 2003, estableci(cid:243) un rØgimen especial de transici(cid:243)n para los empleados de la AeronÆutica Civil que para la fecha de iniciar su vigencia tuvieran, entre otras varias opciones, 10 o mÆs aæos de servicios prestados o cotizados, determinando que los requisitos para acceder a la pensi(cid:243)n, el tiempo de servicios o el nœmero de semanas cotizadas, serÆn los establecidos en el rØgimen anterior que les era aplicable. En este orden de ideas, las normas aplicables al accionante son las establecidas en la Ley 7/61 y los Decretos 1372/66 y 1835/94, esto es, tiene derecho al reconocimiento pensional por parte de la entidad demandada y, sobre el monto de la pensi(cid:243)n, acoge el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, en

referencia a la sentencia del 4 de agosto de 2010 del con ponencia del doctor V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila y “por el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el œltimo aæo de servicios” en atención al artículo 6º del Decreto 1372 de 1966, reglamentario de la Ley 7“ de 1961. Entiende el Tribunal que para efectos de la liquidaci(cid:243)n se deben incluir todas las sumas que habitual y peri(cid:243)dicamente haya recibido el funcionario durante el œltimo aæo de servicios.

4. EL RECURSO DE APELACI(cid:211)N La Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia condenatoria4, con fundamento en las razones que se resumen as(cid:237): Los factores salariales que deben ser incluidos como base de liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n son los que seæala el Decreto 1158 de 1994, fijados taxativamente y son 4 Folios 197 a 203 del expediente la asignaci(cid:243)n bÆsica mensual, los gastos de representaci(cid:243)n, la prima tØcnica cuando sea factor de salario, las primas de antig(cid:252)edad, ascensional y de capacitaci(cid:243)n cuando sean factor de salario, la remuneraci(cid:243)n por trabajo dominical o festivo, remuneraci(cid:243)n por trabajo suplementario en jornada nocturna y la bonificaci(cid:243)n por servicios prestados, como en anterior oportunidad lo acept(cid:243) el

Consejo de Estado. Agrega que el art(cid:237)culo 128 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo hace relaci(cid:243)n a pagos que no constituyen salario, ciertos pagos ocasionales, ademÆs que la sentencia del 4 de agosto de 2010 con ponencia del doctor V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila, no es cosa juzgada para futuros juicios iniciados por terceros.

5. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N La parte demandada5 reitera el argumento de la falta de edad, porque el demandante no ten(cid:237)a 40 aæos cumplidos cuando entr(cid:243) en vigencia la Ley 100 de 1993 que en su art(cid:237)culo 36 lo tiene previsto, y tal como se consagra en el art(cid:237)culo 6

Decreto 2090 de 2003. AdemÆs seæala que no estÆ probado que el demandante hubiere hechos cotizaciones sobre los pagos que no son constitutivos de salarios, que el actor pretende incluir dentro del IBL, por lo que no tiene derecho a que se le reconozca la pensi(cid:243)n especial por servir a la AeronÆutica Civil.

6. CONCEPTO FISCAL El Ministerio Pœblico solicit(cid:243)6 que se confirme la sentencia apelada, argumentando lo siguiente: 5 Folios 129 a 131 6 Folios 171 a 176

El demandante acredit(cid:243) haber nacido el 2 de octubre de 1963, que su vinculaci(cid:243)n con la entidad fue entre el 1” de julio de 1981 y el 20 de diciembre de 2001, su

œltimo trabajo fue de Controlador de TrÆnsito AØreo Radar III grado 25 del Grupo Aeronavegaci(cid:243)n de la Secretar(cid:237)a Direcci(cid:243)n AeronÆutica Regional Cundinamarca de la AEROCIVIL, devengando en el œltimo aæo de servicios asignaci(cid:243)n bÆsica, bonificaci(cid:243)n por recreaci(cid:243)n, bonificaci(cid:243)n semestral, bonificaci(cid:243)n por servicios, prima de productividad, prima de navidad y prima de vacaciones. Acoge el criterio del demandante sobre la existencia de un rØgimen especial y mÆs favorable contenido en la Ley 7“ de 1961 y su Decreto Reglamentario 1372 de 1966 y como al actor estÆ amparado por el rØgimen de transici(cid:243)n de la Ley 100 de 1993, entonces, es sujeto al que se le aplica el rØgimen de transici(cid:243)n especial del Decreto 1835 de 1994. Sobre el monto de la pensi(cid:243)n destaca el art(cid:237)culo 6” del Decreto 1372 de 1966, el cual tiene previsto que será “el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el œltimo año de servicios”, aspecto sobre lo cual trae la cita con transcripción de apartes de una sentencia proferida por la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, para concluir que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.

7. CONSIDERACIONES 7.1 Problema jur(cid:237)dico

En los tØrminos del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia de primera instancia del 12 de septiembre de 2013, debe la Sala de la Subsección “A” de la Sección Segunda establecer si el monto de la pensi(cid:243)n reconocida al seæor VICENTE MURILLO FERN`NDEZ, corresponde a los factores previstos por la ley y con ello si la sentencia de Sala Plena de esta Corporaci(cid:243)n, del 4 de agosto de 2010 del con ponencia del doctor V(cid:237)ctor Hernando Alvarado es aplicable. 7.2 Marco jur(cid:237)dico y jurisprudencial aplicable La Sala de la Subsección “A” de la Sección Segunda, para resolver los asuntos planteados por la parte recurrente como problemas jur(cid:237)dicos, procede a efectuar el anÆlisis correspondiente. 7.2.1 RØgimen pensional de algunos empleados de la AEROCIVIL. Con la Ley 7“ de 1961 se regul(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n para radio operadores, tØcnicos de radio y oficiales de meteorolog(cid:237)a al servicio de la Empresa Colombiana de Aer(cid:243)dromos y en el art(cid:237)culo 2” consagr(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n para tales servidores, al cumplir veinte (20) aæos de servicio, independientemente de su edad. Al reglamentar la Ley 7“ de 1961, con el Decreto 1372 de 1966, en sus art(cid:237)culos 1”, 2” y 3” defini(cid:243) que debe entenderse por radio operador, oficial de meteorolog(cid:237)a,

tØcnico de radio y electricidad, al servicio del Departamento Administrativo de AeronÆutica Civil y de la Empresa Colombiana de Aer(cid:243)dromos7 y en su art(cid:237)culo 6” señaló que el monto de la pensión sería el “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios”. Al consagrar las anteriores normas un rØgimen pensional especial, para quienes cumplan los requisitos all(cid:237) previstos y queden cobijados por Øl y excluidos del régimen ordinario, la Sala de la Subsección “A” procede a analizar a continuación si el demandante tiene derecho a que se incluyan como factores salariales los que determina la sentencia objeto de esta impugnaci(cid:243)n, acogiendo la providencia de unificaci(cid:243)n de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado con ponencia del doctor V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila. 7 Art. 2”. Para los efectos indicados se aplicarÆ a los mencionados trabajadores lo dispuesto por el art(cid:237)culo 21 del Decreto 1237 de 1946 y tendrÆn derecho a la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera que fuere su edad”. Conforme con lo anterior, no es objeto de apelaci(cid:243)n, es decir, no estÆn en discusi(cid:243)n la vinculaci(cid:243)n con la entidad, el tiempo de servicio, el tiempo de cotizaci(cid:243)n, la clase de labores que desempeæ(cid:243), la fecha de retiro por renuncia, ni

el porcentaje que de los ingresos a considerar se aplic(cid:243), se itera, se discuten œnicamente el fundamento en el precedente jurisprudencial y los factores salariales que reconoci(cid:243) la sentencia impugnada, proferida en primera instancia por El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsección “D”. Una vez concretado el objeto de nuestro enjuiciamiento, se abordarÆ por la Sala de la Subsección “A” de la Sección Segunda el estudio de las razones de la demandada para interponer el recurso de apelaci(cid:243)n. 7.2.2 El precedente Mediante la sentencia hito C-386 de 2001, de la Corte Constitucional, comenz(cid:243) a consolidarse en Colombia el respeto por las decisiones sobre casos similares, proferidas por las Altas Cortes en ejercicio de su funci(cid:243)n de unificaci(cid:243)n jurisprudencial dentro de cada una de sus jurisdicciones o por el mismo (cid:243)rgano judicial, privilegiando la aplicaci(cid:243)n real de principios como el del trato igual por parte de las autoridades judiciales, haciendo que se tuvieran ellas con carÆcter vinculante en los casos futuros. El acatamiento al precedente, ademÆs de defender la seguridad jur(cid:237)dica, facilita la coherencia interna del sistema de justicia y la seguridad jur(cid:237)dica, porque quien acude a la justicia bajo una ratio iuris, utilizada reiteradamente para resolver problemas anteriores y anÆlogos, tiene una razonable expectativa de recibir la misma soluci(cid:243)n de los otros casos, bajo requisitos de similitud8.

Los jueces bajo ciertas condiciones se pueden apartar del precedente, mientras no le es permitido a la administraci(cid:243)n9. 8 Ver sentencia T-086 de 2007 9 Ver sentencia T-116 de 2004 Entonces, el juez para apartarse del precedente tiene que realizar una actividad especial de argumentaci(cid:243)n, como reiteradamente ha sostenido la Corte Constitucional: “De manera que para apartarse del precedente sentado por los superiores (precedente vertical), se deben cumplir los requisitos que ha sentado la jurisprudencia constitucional: (i) que se refiera al precedente del cual se aparta, (ii)resuma su esencia y raz(cid:243)n de ser y (iii) manifieste que se aparta en forma voluntaria y exponga las razones que sirven de sustento a su decisi(cid:243)n. Esas razones, a su turno, pueden consistir en que 1) la sentencia anterior no se aplica al caso concreto porque existen elementos nuevos que hacen necesaria la distinci(cid:243)n; 2) el juez superior no valor(cid:243), en su momento, elementos normativos relevantes que alteren la admisibilidad del precedente para el nuevo caso; 3) por desarrollos dogmÆticos posteriores que justifiquen una posici(cid:243)n distinta; 4) la Corte Constitucional o la Corte Interamericana de Derechos Humanos se hayan pronunciado de manera contraria a la interpretaci(cid:243)n del superior jerÆrquico; o que 5) sobrevengan cambios normativos que hagan incompatible el precedente con el nuevo ordenamiento jurídico.”10 La Ley 1437 de 2011 denominada C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, en forma similar a como estaba previsto en la Ley 1395 de 2010, hace obligatorio el precedente jurisprudencial, como sucede en la norma que autoriza al juez a apartarse del turno para fallo cuando existan precedentes jurisprudenciales para resolver varios asuntos anÆlogos, el deber de tener en cuenta los precedentes, la nueva figura de la extensi(cid:243)n de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ademÆs de consagrar el recurso extraordinario de unificaci(cid:243)n. As(cid:237) las cosas, ningœn juez debe fallar un caso sin esforzarse en conocer tanto las disposiciones legales que pueden permitirle su soluci(cid:243)n como respetar la decisiones de casos similares, en su orden del Consejo de Estado, el respectivo Tribunal Administrativo y de su propio despacho, porque de lo contrario puede incurrir en desconocimiento de derechos fundamentales11, desconocer derechos sustantivos12, vulnerar igualdad, confianza leg(cid:237)tima, buena fe y seguridad jur(cid:237)dica13. 10 Sentencia T-446 de 2013, donde retoma lo dicho en las sentencia T-698 de 2004 y 934 de 2009, entre otras 11 Sentencia T-441 de 2010 12 Sentencia T-086 de 2007 13 Sentencia T-446 de 2013 La Corte tambiØn ha precisado, de las partes de la sentencia la que esencialmente se constituye en precedente, al indicar que la parte resolutiva o decisum solo obliga a las partes, el obiter dicta o dictum son reflexiones, opiniones que no resultan necesarias para la toma de la decisi(cid:243)n, mientras que la ratio decidendi es

la base de la decisi(cid:243)n, la regla, la raz(cid:243)n, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva, que es en esencia el precedente, la manera como se resuelve por el juez el litigio, “constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisi(cid:243)n adoptada a la luz de los hechos que la fundamentan”14. La sentencia que se invoc(cid:243) para la decisi(cid:243)n de primera instancia es de unificaci(cid:243)n, fue proferida por la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado15, era un litigio propuesto para definir el rØgimen pensional y los factores de salario en un caso de tØcnico aeronÆutico, en cuyo texto se expres(cid:243) en relaci(cid:243)n con el art(cid:237)culo 114 de la Ley 1395 de 2010 que ten(cid:237)a por finalidad que las entidades pœblicas de todo orden tuvieran en cuenta los precedentes jurisprudenciales y as(cid:237) evitar la judicializaci(cid:243)n innecesaria de asuntos reiteradamente definidos en sentencias de los (cid:243)rganos de cierre de las diferentes jurisdicciones16, salvo una raz(cid:243)n realmente seria y con motivaci(cid:243)n especialmente reforzada. En todo caso se advierte que los cambios de precedente no afectan las decisiones judiciales tomadas previamente con efecto de cosa juzgada. Hechas esas advertencias, sin vacilaci(cid:243)n alguna se tiene que asumir por esta jurisdicci(cid:243)n, como precedente vinculante, hasta tanto no exista cambio

jurisprudencial, la decisi(cid:243)n de unificaci(cid:243)n citada en caso anÆlogo, en la providencia objeto del recurso de apelaci(cid:243)n, en cuanto defini(cid:243) el asunto de los factores a tener en cuenta para calcular la pensi(cid:243)n de vejez. Por otra parte, esa sentencia de agosto 4 de 2010 adopta la tesis menos restrictiva de los derechos de las personas comprendidas dentro del rØgimen de transici(cid:243)n, aplicando los principios de igualdad material, favorabilidad y primac(cid:237)a de la 14 Sentencia T-446 de 2013 15 Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), demandante Luis Mario Velandia, demandada Cajanal, C. P. Victor Hernando Alvarado Ardila 16 Sobre el tema ver la sentencia C-539 de 2011 y el Concepto 2069 de 2012 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado realidad sobre las formas, con lo cual establece que deben tenerse en cuenta todos los factores constitutivos de salario, incluyendo las primas de servicios, navidad y vacaciones. Hechas las anteriores observaciones, estÆ claro que la sentencia del 4 de agosto de 2010 (i) es sentencia de unificaci(cid:243)n, (ii) tiene como eje central del debate los factores salariales a tener en cuenta para la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de vejez y (iii) concluye que todo lo devengado en el œltimo aæo determina la fuente del monto de la pensi(cid:243)n y es un asunto en donde lo pretendido se identifica en la demanda

de este proceso. Entonces, para la Sala de la Subsección “A” si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la providencia impugnada con el recurso de apelaci(cid:243)n, acoge los lineamientos de la sentencia de unificaci(cid:243)n del Consejo de Estado, estar(cid:237)a ajustada a derecho. Con fundamento en lo anterior, se mirarÆ el punto de los factores salariales que tuvo en cuenta el a quo, para con fundamento en esa verificaci(cid:243)n definir el recurso de apelaci(cid:243)n. 7.2.4. Los factores salariales y el monto pensional El monto pensional de los beneficiarios del rØgimen pensional especial equivale al 75% del promedio mensual de “las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicio”, conforme el artículo 6º del Decreto 1372 de 1966, con lo cual la norma es de tal claridad que por s(cid:237) sola resulta suficiente para desestimar los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelaci(cid:243)n cuanto afirma que los factores a tener en cuenta para la liquidaci(cid:243)n del monto pensional son los seæalados en el Decreto 1158 de 1994. AdemÆs, este es un decreto reglamentario de la Ley 100 de 1993, estatuto pensional general que no resulta aplicable a los beneficiarios del rØgimen especial de transici(cid:243)n, previsto en el art(cid:237)culo 36 y porque es principio de interpretaci(cid:243)n de las normas que prevalece la norma especial frente a la norma general.

TambiØn se tiene por sabido el significado del texto legal sobre el “promedio mensual obtenido en el œltimo aæo de servicio”, porque la propia Sala lo tiene dicho17, al acudir a las previsi(cid:243)n del art(cid:237)culo 2” de la Ley 5“ de 1969, en el cual se seæala que se entiende por asi