CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-00696-01(1498-17)-2019

PENSION DE JUBILACION - Reliquidación / REGIMEN DE TRANSICION LEY 100 DE 1993 - Beneficiara / SENTENCIA DE UNIFICACION - El monto de su pensión corresponde al 75 por ciento sobre el ingreso base de liquidación del promedio devengado durante los diez últimos años de servicio / FACTORES QUE SE INCLUYEN EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIONAquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes / RELIQUICACION PENSIONAL - Improcedente El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. El IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.». la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo, como lo pretende, comoquiera que al estar cobijada por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse según lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de

1993, pero teniendo en cuenta los últimos 10 años cotizados en el sector público, así como los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994. NOTA DE RELATORIA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-201200143-01(IJ), MP. César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00696-01(1498-17)

Actor: MYRIAM JEZMINE JARAMILLO GARCIA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIALUGPP Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 7 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Myriam Jezmine Jaramillo

García contra Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP-.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones La señora Myriam Jezmine Jaramillo García, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución UGM 047598 del 24 de mayo de 2012 mediante la cual se le negó la reliquidación de la pensión de vejez.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión mensual incluyendo el 75% del salario mensual promedio y todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; que se cancelen las diferencias de las mesadas pensionales entre lo pagado por nómina y lo que se debió pagar y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 al 195 del Código Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos La señora Myriam Jezmine Jaramillo García laboró al servicio del Inurbe desde el 18 de enero de 1971 hasta el 31 de marzo de 1992, esto es, 7633 días. Mediante Resolución 56468 del 4 de diciembre de 2007, la Caja Nacional de Previsión reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la actora, a

partir del 28 de abril de 2007. El 12 de mayo de 2011, la señora Jaramillo García, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, la reliquidación de su pensión tomando como base el promedio salarial devengado durante el último año de servicios, incluyendo para tal fin todos los factores salariales. Por Resolución UGM 047598 del 24 de mayo de 2012, proferida por la Caja Nacional de Previsión, se negó la reliquidación de la pensión de jubilación argumentando que la demandante se encuentra amparada por el régimen de transición y que por lo tanto se pensionó con 55 años de edad, 20 de servicios, el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado y los factores salariales establecidos en la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; Ley 57 y 153 de 1887, 4 de 1966, 33 y 62 de 1985, 100 de 1993; Decreto 1743 de 1966. Al explicar el concepto de violación la parte actora expuso que la procedencia de la reliquidación de la pensión de vejez obedece a situaciones de índole legal al ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, y se le debe aplicar en su integridad la Ley 33 de 1985, como lo reconoce la misma

entidad en la Resolución 56468 del 4 de diciembre de 2007. De igual forma manifestó que los razonamientos expuestos por la entidad están viciados de falsa motivación y desviación de derecho, razones que son suficientes para declarar la nulidad del acto. 1.2. Contestación de la demanda1 1 Folio 46 al 49. La Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que carecen de fundamentos fácticos y sustanciales que ocasionan la errónea interpretación de la normativa aplicada al régimen pensional de los empleados públicos; manifestó que la entidad expidió los actos administrativos debatidos con la observancia plena de las normas legales. Advirtió que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios lo atinente a la edad, tiempo de servicio y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo, pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Insistió en que la entidad en todas sus actuaciones ha actuado con transparencia, cumpliendo con las normas y reglamentos, y que por lo tanto el acto administrativo que reconoció la prestación económica es legal, acorde a la normativa aplicable y cumple con los requisitos establecidos para su expedición. Presentó como excepciones el cobro de lo no debido, caducidad de la acción, prescripción y cualquier otra que se encuentre dentro del trámite del proceso.

1.3. La sentencia de primera instancia.2 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, declaró la nulidad parcial de la Resolución UGM 047598 del 24 de mayo de 2012, respecto de la negativa de reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad a reliquidar la pensión de vejez de la señora Myriam Jezmine Jaramillo García, sobre el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, es decir, el sueldo, la 1/12 parte de la bonificación por servicios, 1/12 de la prima de vacaciones, alimentación, semestral, de navidad y la prima quinquenal de 2 Folio 109 al 132. antigüedad, atendiendo para el efecto el valor proporcional de un año aplicándosele una doceava parte a partir del 12 de mayo de 2008. Dijo que de acuerdo a lo señalado en el artículo 3 de la Ley 33 y el 1 de la Ley 62 de 1985, las pensiones corresponden a un ahorro que durante la vida laboral ha realizado el empleado, y por lo tanto la liquidación de la pensión de jubilación debe ser calculada y reconocida teniendo en cuenta todos los factores de salario respecto de los cuales el trabajador hubiere hecho aportes o cotizaciones durante el último año. Expuso que la jurisprudencia definió que en la liquidación o reliquidación pensional deberá incluirse la totalidad de los factores devengados en el último año de

servicios equivalente al 75% del salario mensual. 1.4. El recurso de apelación3 La entidad demandada, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación. Indicó que la Corte Constitucional, en sentencia C-258 de 2013, fijó el criterio de interpretación para la liquidación de las pensiones de régimen de transición, conforme a las reglas del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; de igual forma, en la sentencia SU-230 de 2015 la Corte ratificó tal posición y señaló que la manera de interpretar el régimen de transición es respetando los conceptos de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como tasa de reemplazo del régimen anterior, sin que esté incluido en la transición el ingreso base de liquidación. Precisó que el salario base para calcular la cotización al Sistema de Seguridad Social, se encuentra constituido por los factores taxativamente señalados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, de tal suerte, que la pretensión de incluir nuevos factores salariales a su ingreso base de liquidación pensional que no fueron objeto de cálculo para las cotizaciones que se efectuaron cuando se encontraba laborando y que incrementa el monto de la pensión, genera un 3 Folio 137 al 141. detrimento para los recursos del Estado y especialmente para la sostenibilidad del sistema pensional. Por lo anterior, advirtió, que la entidad reconoció la pensión a la demandante conforme a la ley, en consecuencia no podrá otorgarse beneficios que no corresponden, dejando claridad que el acto administrativo emitido se profirió con plena observancia de las formalidades legales.

1.5. Alegatos de conclusión 1.5.1. La parte demandante4: Reiteró los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales. 1.5.2. La parte demandada.5 Guardó silencio. 1.5.3. El Ministerio Público. No emitió concepto6

2. CONSIDERACIONES 2.1.Problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si la señora Myriam Jezmine Jaramillo García tiene derecho, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 4 Folio 163 al 168. 5 Folio 173. 6 Folio 173. 2.2. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993

Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20187, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad

jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base

de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en

la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.»

3. Caso concreto En el proceso no se discute que la señora Myriam Jezmine Jaramillo García es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de seguridad social acumulaba más de 22 años de servicio (7663 días, 1090 semanas). En efecto, se vinculó al INURBE el 18 de enero de 1971 y laboró en dicha entidad hasta el 30 de marzo de 1992, según lo certificó la coordinadora del Grupo de Pasivo Laboral del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo

Territorial8. De igual forma, para el 1 de abril de 1994 tenía 41 años, 11 meses y 4 días de

edad, comoquiera que nació el 28 de abril de 19529, es decir, que cumplió los 55 años de edad el 28 de abril de 2007, requisito con el que consolidó el estatus de pensionada, toda vez que el tiempo de servicio lo había reunido desde 1992. Así las cosas, como la demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo 8 Folio 10 9 Folio 15 del 75% sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el

DANE.».

En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Factores de salario - base de Factores de salario Factores cotización – servidores devengados por la salariales que públicos incorporados al señora Myriam deben incluirse sistema general de pensiones Jezmine Jaramillo en el IBL que – Decreto 1158 de 1994. García durante los sirvió de base últimos diez (10) para liquidar la años de servicios10. pensión de la

demandante Asignación básica mensual Asignación básica Asignación básica mensual Bonificación por servicios Bonificación por Bonificación por prestados servicios prestados servicios prestados Prima técnica, cuando sea Prima de alimentación, factor de salario semestral, vacaciones, navidad y quinquenal Primas de antigüedad, vacaciones ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario Remuneración por trabajo dominical o festivo Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna Gastos de representación Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión de la señora Myriam Jezmine Jaramillo García, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta los factores que devengó y cotizó11, previstos en el Decreto 1158 de 1994. 10 Folios 42-45 y 208 y cd folio 87 11 Folio 10 En conclusión, la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo, como lo pretende, comoquiera que al estar cobijada por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse según lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero teniendo en cuenta los últimos 10 años cotizados en el sector público, así como los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

En consecuencia, se revocara la sentencia apelada, en el sentido de precisar que en la liquidación de la pensión reconocida a la demandante solo procede la inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

4. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201612, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (12912014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso13, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Se revoca la sentencia del 7 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en cuanto ordeno incluir en la reliquidación de la pensión del demandante todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. En su lugar, se dispone: Deniéguense las pretensiones de la demanda Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 13 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la

medida de su comprobación».

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.