CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-00698-01(4291-13)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación La [demandante] no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, como quiera que al estar cobijada por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994, como son la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. Sin embargo, aunque en el presente caso la entidad demandada no tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión los 10 años anteriores al reconocimiento como lo prevé la Ley 100 de 1993, no es viable ordenar un ajuste con base en este aspecto, pues se haría más desfavorable la situación inicial de la parte actora al afectar el acto mismo de reconocimiento pensional y, en todo caso, este punto no se discutió ni en vía administrativa ni en vía judicial.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00698-01(4291-13)

Actor: LUZ HERMELINA DE FÁTIMA CASTRILLÓN DE AMAYA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del 23 de julio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Luz Hermelina de Fátima

Castrillón de Amaya contra COLPENSIONES.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones Luz Hermelina de Fátima Castrillón de Amaya, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita mediante demanda1 que se declare la nulidad de la Resolución 037105 del 18 de octubre de 2011 expedida por el Instituto de los Seguros Sociales mediante la cual se le concede la pensión de jubilación, en cuanto no la liquidó en la forma señalada por el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, incluyendo para ello los factores enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 y en los artículos 8.° y 9.° del Decreto 4050 de

2008 y devengados en el último año de servicios y de la Resolución 03345 del 21 de septiembre de 2012, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación formulado contra la decisión anterior. Como consecuencia de lo anterior, pide que se ordene a COLPENSIONES a reliquidar su pensión en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, incluidos los factores prestacionales base de los aportes para dicha prestación y que están enlistados en los artículos 1.° de la Ley 62 de 1985 y 8.° y 9.° del Decreto 4050 de 2008, esto es, la asignación básica, las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, los incentivos de desempeño grupal y nacional, en los términos de la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Así mismo, solicita que se le paguen las mesadas pensionales de junio y de diciembre; las diferencias causadas entre las sumas reliquidadas y las que se le hubieren pagado desde el 27 de diciembre de 2010, día de su retiro del servicio, debidamente indexadas; que la sentencia sea cumplida de conformidad con los artículos 189 y 192 del CPACA y se paguen las costas de acuerdo con el artículo 188 ibidem. 1.1.2. Hechos La señora Luz Hermelina de Fátima Castrillón de Amaya solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la cual fue atendida por el Instituto de los

Seguros Sociales por medio de la Resolución 037105 del 18 de octubre de 2011, siendo posteriormente modificada mediante la Resolución 03345 del 21 de septiembre de 2012, en la cuales se resolvió favorablemente su situación pensional de la siguiente forma: a) tiempo de servicios: por haber completado 22 años, 10 meses y 7 días equivalentes a 1.175 semanas cotizadas; b) edad: por cuanto cumplió 55 años de edad ya que nació el 27 de octubre de 1953; c) en un monto del 75% del salario promedio del último año de servicios, teniendo en cuenta los factores previstos en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985. 1 Folios 41-65 Adujo que no tiene inconformidad con los dos primeros aspectos (tiempo y edad) sino con el último, referido al monto, ya que se debieron incluir otros factores que percibió y sobre los cuales cotizó en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, tales como asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, incentivo por desempeño grupal, incentivo por desempeño nacional y las primas de servicios, de vacaciones y de navidad. Expresó que en efecto, al estar cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión se rige por el artículo 1.° de las Leyes 33 y 62 de 1985 y los artículos 8.° y 9.° del Decreto 4050 de 2008 teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de

servicios, comprendido entre el 27 de diciembre de 2009 y el 26 de diciembre de 2010, fecha de su retiro, y lo establecido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, consideraciones que han sido reiteradas y ratificadas en sentencias del 18 de mayo de 2011, 4 de agosto de 2011, 8 de agosto de 2011 y del 14 de diciembre de 2011, todas ellas con ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como disposiciones violadas se citaron el preámbulo y los artículos 1.°, 2.°, 4.°, 11, 12, 16, 25, 39, 46, 48, 53, 55 y 56 de la Constitución Política; el artículo 1.° de las Leyes 33 y 62 de 1985; y los artículos 8.° y 9.° del Decreto 4050 de 2008. Al desarrollar el concepto de violación, la actora expresó que los actos demandados vulneran principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en la normas laborales y su desconocimiento equivale a menoscabar la dignidad y el derecho a la seguridad social de la actora. Añadió que en materia de los factores salariales para determinar el monto de la pensión, deben tenerse en cuenta las disposiciones legales citadas y la jurisprudencia de unificación reiterada por el Consejo de Estado, con fundamento en los cuales el Instituto de los Seguros Sociales –hoy COLPENSIONES-, debe

liquidarla. 1.2. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia proferida dentro de la audiencia inicial celebrada el 23 de julio de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda.2 En consecuencia, declaró la nulidad parcial de la Resolución 037105 del 18 de octubre de 2011 y de la Resolución 03345 del 21 de septiembre de 2012 y ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la actora con el 75% del promedio mensual 2 Folios 94-11 y CD anexo de salarios devengados durante el último año de servicios, incluyendo como factores salariales la asignación básica, la bonificación por servicios, la prima de servicios (1/1), la prima de navidad (1/12) y la prima de vacaciones (1/12) descontando los aportes correspondientes al sistema de seguridad social pensional, si no se hubieren hecho, a partir del 27 de diciembre de 2010. Así mismo, ordenó pagar las diferencias que por concepto de la reliquidación de la pensión resulten a favor de la demandante, debidamente actualizadas e indexadas. Expresó que la normativa aplicable a la actora – y no está en discusión-, son las Leyes 33 y 62 de 1985 y el además del Decreto 1045 de 1978, así como la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se dispuso que en casos como el presente, cuando el pensionado es beneficiario del régimen de

transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las disposiciones aplicables son las citadas, en las que se estipula el monto de la pensión con una base salarial de liquidación equivalente al 75% de los factores de salario devengados en el último año de servicios, bajo el entendido de que son factores de salario aquellas sumas que percibió el servidor de manera habitual y periódica como contraprestación directa de la labor realizada independientemente de la denominación que se les dé. En cuanto a la sentencia C-258/13 adujo que no está referida a las personas cobijadas por régimen general sino al de congresistas y magistrados de altas cortes establecido en el artículo 17 de la Ley 4ª. de 1992. Señaló que atendiendo el principio de inescindibilidad no se puede deslindar la normativa y por ello debe tenerse en cuenta el régimen anterior para determinar la edad, el tiempo de servicios como el monto pensional, el cual toca con el Ingreso base de Liquidación en los términos de la sentencia de unificación referida. Esgrimió que de acuerdo con el material probatorio arrimado al expediente, si bien la pensión de la demandante se liquidó con fundamento en la Ley 33 de 1985, se hizo con la asignación básica y la bonificación por servicios únicamente, excluyendo así otros factores que también debían ser incluidos como fueron la prima de servicios (1/1), la prima de navidad (1/12) y la prima de vacaciones (1/12). La bonificación por recreación no fue computada por cuanto la citada sentencia de unificación expresamente señaló que se trata de un emolumento que no constituye factor salarial, así como tampoco el incentivo por desempeño grupal

y nacional, ya que los artículos 5.° y 7.° del Decreto 1268 de 1999 y 8.° y 9.° del Decreto 4050 de 2008 expresamente dispusieron que tampoco lo son para ningún efecto, lo cual ha sido ratificado mediante sentencia del 17 de agosto de 2011, Alfonso Vargas 0054-09 Por último consideró que tampoco le asiste derecho a la mesada catorce solicitada, de un lado, porque la demandante adquirió el estatus pensional luego de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 -25 de julio de 2005y, de otro, porque no es beneficiaria de la excepción estipulada en el parágrafo transitorio 6.° ibidem, ya que si bien adquirió el derecho antes del 31 de julio de 2011, su mesada pensional excede los 3 smmlv. 1.3. La apelación Ambas partes, inconformes con la decisión, apelaron la sentencia. La demandante expresó3 que disiente de la decisión del Tribunal, en cuanto omitió incluir como factores de liquidación los incentivos por desempeño grupal y nacional por cuanto son constitutivos de salario ya que los percibía en forma habitual y permanente y son «resultado de la gestión al lograr metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo a(sic) los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada» Reiteró que, por tanto, los anteriores son factores que deben ser tenidos en cuenta siguiendo el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila; el Decreto

2635 del 7 de diciembre de 2012 que los estableció como beneficio salarial; el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 22 de marzo de 1992 con ponencia de Humberto Mora Osejo; y fallos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, que les ha dado esta connotación, tales como el del 15 de junio de 2006, magistrado ponente: Daniel Palacio Rubio, y el del 23 de junio de 2012, magistrada ponente: Yolanda García de Carvajalino. Así mismo, tampoco se le incluyó la mesada adicional del mes de junio. Por su parte, la entidad demandada esgrimió4 que el juzgador de primera instancia erróneamente considera que el IBL hace parte de los beneficios del régimen de transición, cuando claramente el artículo 36 establece que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las condiciones contenidas en la Ley 100 de 1993», es decir, que el IBL se obtendrá por el promedio de lo cotizado por la demandante en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho contado a partir de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, actualizado anualmente con el IPC. Añadió que la Corte ha manifestado en sentencias como la C-258/13 que el propósito original del legislador al introducir el citado artículo 36 ibidem fue el de crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas, para quienes el beneficio constituiría «en una aplicación ultractiva de las reglas de

los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo manifestando expresamente que “el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición”»(cursivas del texto); interpretación ésta que constituye precedente de carácter vinculante y se encuentra plenamente justificada por los artículos 114 de 3 Folios 101-112 4 Folios 130-140 la Ley 1395 de 2010 y los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, así como en las sentencias C-539/11, C-634/11 y C-816/11. Señaló que la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 no es de «unificación jurisprudencial» en los términos del CPACA; pero además, consideró que esta sentencia desconoce el mandato constitucional contemplado en el Acto Legislativo 01 de 2005 que dispone que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, y es contraria, además, al fallo de la Corte Suprema de Justica del 1.° de febrero de 1989 –cuando ejercía funciones de juez constitucional-, en la que al estudiar el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 y declarar su exequibilidad no dispuso en ningún momento que los factores allí enlistados fueren enunciativos. Concluyó que «no se opone a que se le reconozca al pensionado la inclusión de los factores salariales por él percibidos durante su vida laboral pero respecto de

los cuales haya aportado para pensión, el reconocimiento de factores salariales respecto de los cuales no aportó para pensión, desequilibra el sistema y desconoce claros mandatos constitucionales y legales». 1.4. Alegatos de conclusión La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales.5 1.5. El Ministerio Público La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto en el que solicitó que se confirme la sentencia recurrida.6 Dijo la vista fiscal que el problema jurídico se circunscribe a establecer si a la parte actora le asiste derecho a que se le reliquide la pensión reconocida conforme a la Ley 33 de 1985, incluyendo en el IBL la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, específicamente el incentivo por desempeño grupal y nacional. Al respecto, consideró que de conformidad con el artículo 1.° de las Leyes 33 y 62 de 1985 quienes acceden a la pensión de jubilación al amparo de estas disposiciones, la liquidación debe efectuarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores allí indicados; que no obstante, la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado, precisó que la relación de factores enlistada 5 Folios 172 a 176 y 178185 6 Folios 186-194 en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.° de la Ley 62

del mismo año, no es taxativa sino meramente enunciativa, por lo que deben incluirse todas aquellas sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios. Expresó la representante del Ministerio Público, que la anterior postura ha sido reiterada por el Consejo de Estado entre otros, en el fallo del 25 de febrero de 2016, expediente: 4683-13, y agregó que «la determinación del ingreso base de liquidación como lo pretende la entidad, esto es, aplicando el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desconoce el principio de favorabilidad, el cual complementa el de inescindibilidad de las leyes, entendiendo este último como la obligación de que la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad quedando prohibido, dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales que regulan la misma situación de hecho, para tomar de cada una de ellas sus aspectos más favorables»7. Finalmente expuso que la bonificación por recreación no puede ser tenida en cuenta como factor salarial de liquidación por así disponerlo expresamente el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001, como también lo consideraron los Decretos 1268 de 1999 y 4050 de 2008 respecto de los incentivos por desempeño grupal y nacional.

2. Consideraciones Según se desprende del recurso de apelación el problema jurídico se contrae a establecer si la pensión de la señora Luz Hermelina de Fátima Castrillón de Amaya, beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse con la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año

de servicios, o para tal efecto debe aplicarse el inciso tercero del artículo 36 de esta normatividad. 2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20188, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. 7 Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 8 de mayo de 2008, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen

Guerrero de Montenegro. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de

1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere

superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el

régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.»

3. Caso concreto En el proceso no se discute que la señora Castrillón de Amaya es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 1.° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de seguridad social contaba con más de 35 años, ya que nació el 27 de octubre de 1953.9 9 Según registro civil de nacimiento que obra a folio 8 y cédula de ciudadanía de folio 65 del cuaderno de antecedentes En el expediente se encuentra que efectuó aportes para pensiones al Instituto de

Seguros Sociales, así:10 Del 22/11/1973 al 17/05/1977: Instituto de Mercado Agropecuario IDEMA Del 06/06/1977 al 01/08/1977: Productos de Maíz S.A. PROMASA Del 01/01/1996 al 30/11/2010: U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales En la Resolución 037105 del 18 de octubre de 201111 el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de jubilación en favor de la actora, en los siguientes términos: (…) Que sumado el tiempo laborado por la asegurada, a entidades del sector público y el cotizado al seguro social acredita un total de 8227 días; que equivalen a 1175

semanas, correspondiente a 22 años, 10 meses y 07 días. … Que en virtud de lo anteriormente manifestado, se estudiará y reconocerá la prestación solicitada por la asegurada LUZ HERMELINA DE FATIMA CASTRILLÓN DE AMAYA conforme a la normatividad contemplada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que exige para acceder a la pensión de jubilación acreditar 55 años o más años de edad en el caso de hombres y mujeres y 20 años o más de servicios exclusivos al Estado y un 75% como monto de la pensión. Que la asegurada, reúne los requisitos exigidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por tanto es procedente su reconocimiento. … Que la liquidación para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la asegurada LUZ HERMELINA DE FATIMA CASTRILLÓN DE AMAYA obedeció al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el índice de Precios al Consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística –DANE, arrojando un ingreso base de liquidación de $2.808.595,oo al cual se le aplicó un porcentaje del 75% dando un quantum inicial mensual de pensión de $2.106.446,oo, a partir de 2010. (…) (Negrillas originales del texto) Contra la anterior decisión la demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por medio de la Resolución 03345 del 21 de septiembre de 2012,12

así: Que conforme al Memorando No 13000-3884 del 23 de septiembre de 2011, la Vicepresidencia de Pensiones del ISS se pronuncia sobre la aplicación de la circular 054 de 2010 emitida por el Procurador General de la Nación, -ingreso base de liquidación y factores salariales Ley 33 de 1985: en el caso de los empleados públicos, teniendo en cuenta que su juez natural es el Consejo de Estado, la liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud de la Ley 33 de 1985, corresponderá al 75% del salario promedio del último año de servicio. Para efectos del reconocimiento de las pensiones de jubilación en virtud de lo establecido 10 Según folios 23-32 del cuaderno de antecedentes 11 Folios 5-9 cuaderno principal 12 Folios 18-21 en la Ley 33 de 1985 es necesario establecer si con el último empleador público el asegurado ostentaba la calidad de empleado público o trabajador oficial. Que dentro del expediente pensional obra certificación a folio 192 emitida por la DIAN (DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES), en la que precisa que la señora LUZ HERMELINA DE FATIMA CASTRILLÓN DE AMAYA identificada con la cédula de ciudadanía No 41.603.441, quien prestó su servicio a esta entidad bajo la calidad de empleado público. Que conforme a lo expuesto se procede a la liquidación de la pensión de jubilación tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el último año de servicios, que en el presente caso se realizó arrojando una mesada pensional de $2.684.896 a

partir del 27 DE DICIEMBRE DE 2010. Que los factores salariales tomados en cuenta para la liquidación de la prestación son los establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 el cual señala como factores salariales los siguientes: 1) Asignación básica 2) Gastos de representación 3) Prima de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación 4) Dominicales y festivos 5) Horas extras 6) Bonificación por servicios prestados 7) Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. … (negrillas y mayúsculas originales del texto) Como puede observarse, para acceder al derecho pensional de la demandante, si bien inicialmente el ISS tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 a efectos de su liquidación, lo cierto es que posteriormente modificó su postura y dispuso que en virtud de la Ley 33 de 1985 sería el 75% de lo devengado en el último año de servicios. Ahora bien, la Sala no desconoce el hecho de que la señora Castrillón de Amaya adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que su pensión de jubilación debía liquidarse conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75% sobre un ingreso de liquidación IBL «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con

base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación q