CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-00724-01(2337-17)

JORNADA DE TRABAJO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS QUE HACEN PARTE DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES – Aplicación del Régimen de los empleados del orden nacional La Sala en el presente caso también procederá a inaplicar durante el término que estuvieron vigentes, los actos distritales que regularon el horario de trabajo para los servidores públicos que pertenecen al Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, en atención a que el sistema de turno de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, desconoce los parámetros fijados por la disposición ibidem y así como los derechos mínimos laborales, pues en la Resolución 029 de 2010 se estableció una jornada de 66 horas, que excede las 44 horas y solo procede cuando se trata de actividades intermitentes.

JORNADA DE TRABAJO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS QUE HACEN

PARTE DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA CÁRCEL

DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES / RECONOCIMIENTO DE

TRABAJO SUPLEMENTARIO – Procedencia / COMPENSACIÓN DE HORAS EXTRAS CON DESCANSOS COMPENSATORIOS – Configuración Se establece que el demandante tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes, conforme lo solicitó en las pretensiones de su demanda y en el recurso de apelación, esto es, desde el 26 de

junio de 2009 hasta el 31 diciembre de 2014, en atención a que la Secretaría Distrital de Bogotá mediante Resolución 764 de 30 de diciembre de 2014, estableció que el horario de trabajo de los servidores públicos que pertenecen al Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres será «por turnos de doce (12) horas de trabajo que van de 7:00

A. M a 7:00 P. M por veinticuatro (24) horas de descanso consecutivas y de 7:00

P. M. a 7:00 A. M. seguidas por veinticuatro (24) horas de descanso consecutivas». Por lo anterior, no hay lugar a ordenar el reconocimiento de las horas extras excedidas (120 mensuales), toda vez que como se anotó, las mismas fueron compensadas con tiempo de descanso, de acuerdo con el sistema de turnos que desarrolló el actor, lo cual no se advierte que resulte contrario ni al artículo 53 de la Constitución Política, ni al Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales, ya que el legislador puede establecer límites al número máximo de horas extras que se pueden reconocer por un mes de trabajo.

PERSONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA CÁRCEL

DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES / RELIQUIDACIÓN DE RECARGOS NOCTURNOS, DOMINICALES Y FESTIVOS – Procedencia De las pruebas que se encuentran en el expediente, se advierte que el demandante trabajó dominicales y festivos en forma permanente por el sistema de

turnos empleado por la entidad demandada en razón al servicio público de Custodia y Vigilancia que presupone la habitualidad y permanencia. Así mismo, consta que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno, tal y como se evidencia de las certificaciones de la Dirección de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno. A pesar de que la Administración ha pagado por los referidos recargos, que para su cálculo ha empleado un común denominador de 240 horas mensuales, tal como de ello da cuenta el Oficio 20153340023761, a través del cual la Secretaría Distrital de Bogotá (…). Las fórmulas empleadas por la administración para el cálculo del tiempo suplementario causado a favor del demandante no se ajustan a los parámetros del decreto señalado, toda vez que para ello, el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, por lo que, se encuentra acreditado que en el sub júdice se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor, motivo por el que tiene derecho a la reliquidación de dichos conceptos.

PERSONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA CÁRCEL

DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES / RELIQUIDACIÓN DEL

AUXILIO DE CESANTÍAS – Procedencia / PRESCRIPCIÓN TRIENAL –

Inoperancia / RELIQUIDACIÓN DE LA PRIMA DE SERVICIOS, VACACIONES Y

PRIMA DE NAVIDAD CON LA INCLUSIÓN DEL TRABAJO SUPLEMENTARIO – Improcedencia El reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el demandante con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva al reajuste o reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978. Ahora bien, dado que la petición se realizó el 26 de junio de 2012, y que la demanda se radicó el 4 de marzo de 2013, no hay lugar a declarar probada parcialmente la excepción de prescripción de acuerdo con lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, pues el demandante se vinculó a partir del 26 de junio de 2009. De otro lado, en cuanto a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, tales como la prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, es necesario advertir que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN

COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso El numeral 10 del artículo 365 del Código General del Proceso señala que la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: «[…] se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […]». Así mismo, el numeral 4º del artículo 365 del Código General del Proceso, determina expresamente que «Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias». Además, en el numeral 8 del artículo ibidem, se estableció que «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». En el caso concreto, y de conformidad con todo lo anterior, se advierte que hay lugar a condenar en costas de ambas instancias a la Secretaría Distrital de Gobierno como quiera que se revocó totalmente la sentencia del inferior y que el recurso de apelación fue resuelto de manera favorable a los intereses del demandante. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00724-01(2337-17)

Actor: LUIS FERNANDO CALVO ANACONA

Demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE GOBIERNO –

DIRRECCIÓN CÁRCEL DISTRITAL DE VARORES Y ANEXO DE MUJERES DE

BOGOTÁ

I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones1 El señor Luis Fernando Calvo Anacona en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del Oficio 20126240231442 del 7 de julio de 2012, expedido por la Secretaría Distrital de Gobierno mediante el cual se negó una solicitud de reconocimiento y pago de horas extras, al igual que la Resolución 461 de 17 de septiembre de 2012, expedida por la directora de gestión humana de la Secretaría de Gobierno Distrital mediante la 1 Folios 51 a 58 del cuaderno principal.

cual se resolvió el recurso de reposición frente al oficio anteriormente aludido. Así mismo, pidió que se inaplique la Resolución 029 de 2010 emitida por la Secretaría de Gobierno Distrital, mediante la cual se fijó la jornada máxima laboral en 66 horas semanales. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada la liquidación y pago correspondiente por el período laborado desde el 26 de junio de 2012 hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso, en lo correspondiente a: a) 50 horas extras diurnas mensuales en exceso a la jornada laboral de 44 horas semanales; b) 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes de trabajo y por laborar 360 horas mensuales, de las cuales 190 horas mensuales son parte de la jornada máxima legal; c) los descansos compensatorios por haber laborado de manera ordinaria días domingos y festivos, por turnos sucesivos de 24 horas; d) los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y los recargos diurnos y nocturnos del 200% y 235%; e) la reliquidación y pago de las diferencias generadas en las prestaciones sociales, cesantías, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, sueldo de vacaciones y demás factores por efectos de la inclusión de las horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos y recargos festivos y nocturnos. Por otra parte, que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y que se

condene a la demandada en costas y agencias en derecho. 2.2. Hechos2 El demandante se desempeña como guardián, código 485, grado 13 en la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres desde el 23 de febrero de 2009. 2 Folios 58 a 64 del cuaderno principal El 26 de junio de 2012 solicitó a la Secretaría de Gobierno la liquidación y pago de: a) Horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos; b) descansos compensatorios del año 2009, correspondientes a días festivos y dominicales; c) reliquidación de los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios, nocturnos del 200% y 235%; d) la reliquidación de primas de servicio, vacaciones y navidad del año 2009 y; e) la reliquidación de las cesantías. Por medio de los actos demandados se negó la solicitud. 2.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante citó como disposiciones violadas las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53; Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales: artículo 7; Decreto 1042 de 1978: artículos 33, 34, 36, 37 y 39. Como concepto de violación señaló que al señor Calvo le fueron negadas las peticiones de reconocimiento de horas extras con base en jurisprudencia del Consejo de Estado desactualizada, puesto que se basa en una postura que ha sido revaluada por parte de esta

corporación. En los fallos citados por el Distrito Capital se argumentó que la vigilancia de presos, al tratarse de un servicio público que requiere de un servicio ininterrumpido, se presta sin un horario de trabajo, lo cual no se compadece con la posición actual que defiende esta corporación. En ese sentido, manifestó que las personas que prestan sus servicios en los establecimientos carcelarios de orden nacional dependientes del INPEC tienen un régimen especial el cual no cobija a los empleados de la Cárcel Distrital. 3 Folios 9 a 12 del expediente. Para la parte demandante, la Secretaría de Gobierno Distrital desconoció lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-1063 de 16 de agosto de 2000 en la que se declaró inexequible parcialmente el artículo 3 de la Ley 6 de 1945 el cual se aplica a trabajadores oficiales y en el que dejó claro que su situación se rige por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. Por otra parte, afirmó que la Resolución 153 de 31 de marzo de 2009 desconoció los derechos de los servidores que prestan sus servicios en la Cárcel Distrital de Varones y en el anexo de mujeres, ya que estableció turnos de 24 horas de labor consecutivas seguidas por 24 horas de descanso, lo que contraviene las garantías de los empleados públicos. Así mismo, solicitó inaplicar la Resolución 029 de 2010, porque la asministración, sin competencia para ello, fijó la jornada máxima en 66 horas semanales para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la

Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, con lo que invadió las facultades del legislador. 2.4. Contestación de la demanda4 La Secretaría de Gobierno de Bogotá mediante apoderado contestó la demanda y se opuso a las pretensiones con fundamento en lo siguiente: En primer lugar, señaló que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en las sentencias de 9 de octubre de 1979 y de 20 de marzo de 1980, estableció que por la naturaleza de algunas labores como las de vigilancia en cárceles o del cuerpo de bomberos, es necesario que se presten servicios que no estén sometidos a una jornada de trabajo. A partir de lo anterior, afirmó que en la Resolución 153 de 31 de marzo de 2009, se estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de 4 Folios 171 a 197 del cuaderno principal. Mujeres, tienen una jornada mixta de trabajo en la que prestan sus servicios por 24 horas, y descansan por 24 horas, lo que, por las necesidades del servicio, incluye domingos y festivos. Así mismo, sostuvo que el demandante conocía esta situación en el momento en el que ingresó al servicio de la Secretaría de Gobierno y así lo aceptó. De acuerdo con lo prescrito en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, así como lo establecido en el artículo 4 del Acuerdo 03 de 1999, modificado por el artículo 3 del Acuerdo 093 de 1999, indicó que solo es posible el pago de horas extras hasta el 50% de

lo devengado por remuneración básica mensual. Por otra parte, afirmó que en los casos en que la jornada de trabajo de 24 horas es habitual, no hay lugar a las horas extras. En ese sentido, sostuvo que no es posible aplicar el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 que se refiere a una jornada laboral de 44 horas para empleados con funciones de oficinistas, y no de una jornada especial de empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas e intermitentes. En cuanto al caso concreto, manifestó que la labor desarrollada por el demandante es mixta, pues labora 15 días (120 horas ordinarias mensuales) en turnos de 24 horas, 16 horas extras por día, las cuales multiplicadas por 15 arrojan la suma de 240 horas extras mensuales, y que, descansa 15 días remunerados, que es lo que paga la Secretaría de Gobierno, contrario a lo que señaló el demandante, de que solo le son canceladas 190 horas. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial5 En la fijación del litigio en la audiencia inicial se establecieron los siguientes problemas jurídicos a resolver: 5 Folios 275 y 276 del cuaderno principal del expediente. «Principal: Si (sic) le asiste derecho al demandante a la liquidación y cancelación de horas extras diurnas, nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, descansos compensatorios, a la reliquidación de los recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales, festivos. Desde cuándo. Problema jurídico asociado: Si le asiste derecho a la reliquidación de las prestaciones por la incidencia de lo anterior. Si existe mérito

para inaplicar: a) la Resolución 029 de 2010, por medio de la cual la Secretaría de Gobierno fija una jornada máxima laboral de 66 horas para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y anexo de mujeres; b) inciso tercero del artículo 4 del Acuerdo Distrital 3 de 1990, que fija 50 horas como límite de horas extras»6. 2.6. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, mediante sentencia de 16 de junio de 20167, negó las pretensiones de la demanda de acuerdo con los siguientes argumentos: En relación con la solicitud de inaplicar la Resolución 029 de 2010, por medio de la cual se fijó la jornada máxima laboral en 66 horas para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de mujeres, indicó que no es procedente acceder a la pretensión, ya que en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 el legislador fijó una jornada ordinaria de 44 horas semanales y una máxima de 66, es decir, la misma que se estableció en la mencionada resolución, a lo que agregó que esta fue derogada por medio de la Resolución 105 de 1 de marzo de 2011. Ahora bien, en lo atinente a la situación del señor Calvo Anacona, indicó que la actividad se presta en turnos de 24 horas de labor consecutiva que van desde las 7 de la mañana a la misma hora del día siguiente, lo que se considera jornada mixta en los términos del

artículo 35 del Decreto 1042 de 1978. A partir de lo anterior, señaló que la labor de las personas vinculadas al Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de mujeres no se trata de una jornada 6 Folio 276 del cuaderno principal del expediente. 7 Folios 394 a 402 del cuaderno principal del expediente. ordinaria de trabajo, sino una jornada especial que ha sido regulada por el empleador. De conformidad con la planilla que se encuentra en los folios 42 a 45 del cuaderno principal y 18 a 23 cuaderno 2 del expediente, el empleador reportó en favor del demandante recargos nocturnos (35%) recargos festivos diurnos (200%), nocturnos (235%) y horas extras (175%, 225% y 275%) en los años 2010 y 2011 y solamente recargos nocturnos (35%), recargos festivos diurnos (200%) y nocturnos (235%) en los anos 2009, 2012, 2013 y 2014. Igualmente, dentro de lo evidenciado en el proceso, según el documento visible en los folios 287 a 290 del cuaderno principal del expediente, consta el Oficio 20153340023761 del 30 de enero de 2015, en el que se informó sobre la forma en que liquidaron todos los conceptos y a la vez expresó sobre el pago realizado al demandante por concepto de compensatorios laborados y no disfrutados mediante las Resoluciones 302 del 16 de mayo de 2011 y 1110 del 30 de diciembre de 2011, por lo que no hay lugar a reconocer sumas

adicionales dada la característica de jornada especial, y debido a que se pagaron los recargos correspondientes. Por último, decidió no condenar en costas al demandante, debido a que no se reúnen los presupuestos establecidos en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.7. El recurso de apelación El apoderado del señor Luis Fernando Calvo Anacona apeló la anterior decisión con fundamento en los siguientes argumentos: En primer lugar, señaló que en la sentencia de 16 de junio de 2016 se desconoció que el máximo de horas laborales en el mes para los empleados públicos es de 190 horas, y no de 240, lo cual es aplicable a los trabajadores privados. En segundo lugar, indicó que la decisión apelada es contraria a diferentes providencias adoptadas por el Consejo de Estado, y, concretamente a la sentencia de 31 de mayo de 2016. Además, afirmó que en la providencia objeto de la apelación se desconoció que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró nula la Resolución 029 de 2010, en la sentencia de 1 de marzo de 2011. Por otra parte, indicó que existieron errores en la valoración probatoria, ya que entre el 1 de junio de 2009 y el 31 de diciembre de 2014 se realizaron 3 formas diferentes de liquidación, con labor de 24 horas de servicio, por 24 horas de descanso así: a) Entre el 1 de junio de 2009 y el 25 de enero de 2010, se liquidaron recargos nocturnos ordinarios del 35% de lunes a sábado, recargos festivos diurnos del 200% en días domingos

y festivos, y recargos del 235% nocturno en domingos y festivos. Para esta liquidación se aplicaron los recargos tomando el salario básico, dividiéndolo sobre 240 horas mensuales y multiplicándolo por el 35%, 200%, o 235% y por el número década tipo de recargo a reconocer. b) Entre el 26 de enero de 2010 y el 1 de marzo de 2011 se aplicó una jornada máxima legal de 66 horas semanales y 330 mensuales en contra de lo dispuesto en el Decreto Ley 1042 de 1978, y, además se aplicó el Acuerdo Distrital 3 de 1999 modificado por el Acuerdo 9 de 1999, o sea, con base en 330 horas mensuales y con el límite del 50% de la asignación básica mensual a título de trabajo suplementario así: - Horas extras diurnas 125% sobre 330 horas mensuales. - Horas extras nocturnas 175% sobre 330 horas mensuales. - Horas extras dominicales diurnas 225% sobre 330 horas mensuales. - Horas extras dominicales nocturnas 275% sobre 330 horas mensuales. - Recargos nocturnos ordinarios 35% sobre 330 horas mensuales. - Recargos festivos diurnos 200% sobre 330 horas mensuales. - Recargos festivos nocturnos 235% sobre 330 horas mensuales. c) Entre el 2 de marzo de 2011 a 31 de diciembre de 2014 se liquidaron recargos nocturnos ordinarios del 35% de lunes a sábado entre las 6 de la tarde a las 6 de la mañana del día siguiente, recargos festivos diurnos del 200% y 235% en

recargos festivos nocturnos. Para esta liquidación se aplicaron los recargos y se tomó el salario básico dividiéndolo sobre 240 horas mensuales y multiplicándolo por el 35%, 200% o 235%. De acuerdo con lo anterior, indicó que en el caso concreto se desconoció la realidad procesal en donde quedó demostrada una labor de 24 horas de trabajo por 24 de descanso, en 15 turnos sucesivos, lo que arroja 360 horas de trabajo al mes, lo que a su vez implica 170 horas de trabajo suplementario mensual, motivo por el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, implica que se reconozcan 50 horas extras mensuales; y 1 día compensatorio por cada 8 horas adicionales, lo que en el presente caso son 120 horas mensuales por limitación legal, que se traduce en 15 días por mes. Así mismo, en relación con la negativa al reconocimiento de descansos compensatorios, manifestó que ello desconoce el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 53 que se refiere a la remuneración proporcional a la cantidad y calidad del trabajo. 2.8 Alegatos de conclusión La demandada solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia8, ya que el demandante cumple con una jornada mixta de trabajo, o por el sistema de turnos. La parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación9. El agente del ministerio público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.3. Problema jurídico 8 Folios 524 y 525 del cuaderno principal del expediente. 9 Folios 526 a 534 del cuaderno principal del expediente. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». De acuerdo con lo expuesto por la parte demandante, esta sala deberá determinar si hay lugar a declarar la nulidad de los actos demandados ya que el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 prevé que el salario mensual del servidor público debe ser cancelado sobre 44 horas semanales, lo que equivale a 190 horas

mensuales. En el caso en el que la respuesta a la pregunta anterior sea positiva, se deberá establecer si el señor Luis Fernando Calvo Anacona tiene derecho a que se le reconozca por el periodo comprendido entre el 23 de febrero de 2009 y el 31 de diciembre de 2014, en virtud de haber laborado en ese tiempo por el sistema de turnos de 24 horas de trabajo y 24 de descanso, el pago de 50 horas extras mensuales diurnas, días y descansos compensatorios, conforme lo previsto en los artículos 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, la reliquidación de recargos nocturnos ordinarios del 35%, festivos diurnos del 200% y festivos nocturnos del 235% y la reliquidación de primas, factores salariales y cesantías de acuerdo a lo previsto en el mencionado decreto. 3.4. Marco Jurídico Es necesario señalar que esta Corporación en reiterados pronunciamientos12 ha establecido que la jornada laboral de los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá debe estar sujeta a los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978, el cual prevé una jornada máxima legal de 44 horas semanales, cuyo equivalente mensual es 190 horas. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de enero de 2016, expediente 1306-14, magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de noviembre de 2016,

expediente: 4893-15, magistrado ponente: César Palomino Cortés; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de febrero de 2018, expediente 2749-14, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de febrero de 2018, expediente 0226-13, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández. En ese sentido, es necesario tener en cuenta los artículos 33 a 39 del Decreto 1042 de 1978 que al respecto disponen: Artículo 33. Modificado en lo pertinente por el Decreto 85 de 1986, artículo 3º. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensado constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas

extras. Artículo 34. De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre le valor de la asignación mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6:00 p.m. completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Artículo 35. De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Artículo 36. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes éste hubiere

delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) El empleo del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidar