CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-00766-02(3554-17)-2018

COPIA AUTÉNTICA DEL PODER – Requisito de la demanda / COPIA SIMPLE DEL PODER APORTADA CON EL ESCRITO DE SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA – Oportunidad para allegar el original en la audiencia inicial Si bien el apoderado de la parte actora incumplió el deber procesal de allegar con la demanda el escrito contentivo del poder en original, no es menos cierto que con el memorial de subsanación aportó fotocopia de aquel con el cual era factible determinar la existencia del documento original constituido con el lleno de los requisitos de ley. Lo anterior abrió la posibilidad que el poder en original fuese allegado hasta la audiencia inicial inclusive y, de esa manera, garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia como derecho fundamental, el cual no es una mera máxima constitucional, sino que la misma encuentra contenido y significado concreto en aspectos como la consecución de la justicia material y la pretensión de corrección de las decisiones judiciales.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 74

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00766-02(3554-17)

Actor: GUSTAVO ALFONSO MOGOLLÓN CARABALLO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Asunto: Poder allegado en fotocopia.

Decisión: Revoca auto que rechazó la demanda.

ASUNTO

1. La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Gustavo Alfonso Mogollón Caraballo contra la providencia del 11 de febrero de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección B resolvió rechazar la demanda por no haberse subsanado las falencias advertidas en providencia del 31 de julio de 2015, no haberse acreditado el poder en original.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y sus pretensiones.

2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Gustavo Alfonso Mogollón, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda1 contra la Nación Fiscalía General de la Nación a fin de que se declare la nulidad del acto administrativo OP 20123100051661 del 5 de septiembre de 2012, expedido por la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, a través del cual se le negó el reconocimiento del 30% equivalente a la prima especial de servicio con la incidencia salarial durante toda la relación laboral.

3. En consecuencia, como restablecimiento del derecho solicitó se condene a la NaciónFiscalía General de la Nación a pagar de manera retroactiva todas las prestaciones sociales percibidas durante la relación laboral, reconociéndole el 30% de la prima especial.

I.2. El auto objeto del recurso de apelación.

4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B mediante auto de fecha 11 de febrero de 2016, rechazó la demanda al considerar que el actor no subsanó las falencias advertidas

en el auto inadmisorio, específicamente, lo relacionado con la aportación del memorial poder en original, documento con el cual, se acreditaba el derecho de postulación, sino que allegó con el escrito de subsanación fotocopia simple del aludido poder, indicando que en próximos días aportaría el documento en original. 1 Demanda visible a folios 10 al 14 del cuaderno principal.

I.3. RECURSO DE APELACIÓN.

5. La parte demandante sustenta el recurso de alzada alegando que la decisión de primera instancia es excesiva, rigorista y atenta contra el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, aduciendo la imposibilidad de comunicarse con su poderdante para que allegara el poder y aportó en original el poder especial otorgado por el señor Gustavo Mogollón al abogado Edgar Cortes Prieto.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 2.1. De la competencia.

6. Sea lo primero advertir la competencia de esta Sala para decidir de plano el recurso, conforme a lo previsto por el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación.

2.2. Problema Jurídico.

7. En el presente caso, el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae a determinar si se entiende cumplido el requisito de demanda en forma con la acreditación de una copia informal del poder otorgado, acompañado de la razón, que le ha sido imposible conseguir al actor,

pero que el documento en original sería allegado en próximos días. 2.3. Caso concreto.

8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B mediante auto del 31 de julio de 20152, inadmitió la 2 Folio 38. demanda presentada por el señor Gustavo Alfonso Mogollón Caraballo, imponiéndole el deber de: « 1-) Allegar el poder especial requerido para que el doctor Edgar Eduardo Cortes Prieto pueda representar al señor Gustavo Alfonso Mogollón Caraballo, otorgado de conformidad con lo previsto en los artículos 74 y 84 del C.G.P., teniendo en cuenta que si bien se aduce actuar en ejercicio del mismo, no se adjuntó con la demanda. 2-) Para efecto de las notificaciones personales, indicar el lugar y dirección donde el apoderado del demandante recibirá las notificaciones personales, con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en la parte final del numeral 7 del artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo» Para lo anterior, le otorgó el término de 10 días, so pena de rechazar la demanda, como lo dispone el artículo 170 de la Ley 1437 de 2011.

9. El apoderado de la parte demandante, en el último día del plazo otorgado, radicó memorial3 indicando la dirección de su oficina para efectos de notificaciones personales y allegó en fotocopia simple el poder otorgado por el señor Mogollón Caraballo, para ser representado judicialmente, haciendo saber que el documento original lo allegaría en los próximos días debido a la dificultad para contactarse con su

representado.

10. Teniendo en cuenta la subsanación presentada, mediante providencia del 11 de febrero de 20164, el aquo determinó lo siguiente: «El término concedido para corregir la demanda se venció sin que se hubiera subsanado el defecto consistente en adjuntar poder para acreditar en debida forma el derecho de postulación y sin que, dado el tiempo transcurrido, sea de recibo el argumento dado en el memorial visible a folio 39» Con fundamento en lo anterior, procedió a rechazar la demanda instaurada por el señor Gustavo Alfonso Mogollón Caraballo, decisión que fue recurrida por el apoderado del actor mediante memorial radicado el 10 de mayo de 20165 a través del cual, además de plantear los argumentos del recurso, aportó en original el poder conferido por el accionante. 3 Folios 39 al 41. 4 Folios 43 y 44. 5 Folios 45 al 47.

11. En cuanto la manera como debe acreditarse el poder especial para efectos judiciales, el Código General del Proceso en su artículo 746 establece que deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notaria.

12. De acuerdo con la exigencia contenida en la norma procesal precitada, era necesario que la demanda estuviera acompañada del poder en original con la debida presentación personal del señor Gustavo Alfonso Mogollón Caraballo, lo cual no sucedió, conllevando ello a la inadmisión de la demanda.

13. Sin embargo, observa la Sala que el doctor Edgar Eduardo Cortés Prieto allegó junto con el escrito de subsanación, fotocopia del poder del cual se desprende que el documento original fue presentado

personalmente por el poderdante ante la Notaria Segunda del Círculo de Cartagena7, aunado al hecho de manifestar que el poder en original lo allegaría en próximos días debido a la dificultad de contactarse con su representado.

14. Así las cosas, si bien el apoderado de la parte actora incumplió el deber procesal de allegar con la demanda el escrito contentivo del poder en original, no es menos cierto que con el memorial de subsanación aportó fotocopia de aquel con el cual era factible determinar la existencia del documento original constituido con el lleno de los requisitos de ley.

15. Lo anterior abrió la posibilidad que el poder en original fuese allegado hasta la audiencia inicial inclusive y, de esa manera, garantizar el 6 «Artículo 74. Poderes. Los poderes generales para toda clase de procesos solo podrán conferirse por escritura pública.

El poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado. En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados. El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento. El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario. Las sustituciones de poder se presumen auténticas…» 7 Ver folio 41 del expediente. derecho de acceso a la administración de justicia como derecho fundamental, el cual no es una mera máxima constitucional, sino que la misma encuentra contenido y significado concreto en aspectos como la consecución de la justicia material y la pretensión de corrección de las decisiones judiciales.

16. Entonces, el acceso a la justicia no puede ser por lo tanto meramente

nominal, sino que resulta imperativa su efectividad, a fin de garantizar una protección auténtica y real de las garantías y derechos objeto del debate procesal. Por lo tanto, y de conformidad con el principio de efectividad que se predica de todos los derechos fundamentales, es necesario que el acceso y el procedimiento que lo desarrolla, sea igualmente interpretado a la luz del ordenamiento superior.

17. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-950 de 2011 explica la caracterización del defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto así: « (…)Se está frente al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto cuando la autoridad judicial, por una inclinación extrema y aplicación mecánica de las normas adjetivas, renuncia de forma consciente a la verdad jurídica objetiva que muestran los hechos, lo que trae como consecuencia el sacrificio de la justicia material, de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (art. 228 C.P.), cuando éstas, tan sólo son un instrumento o medio para la realización de aquél y no fines en sí mismas y del acceso efectivo a la administración de justicia . (…)Según la jurisprudencia de esta Corte, dentro de las circunstancias que pueden constituir defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, se encuentran las siguientes: (i) cuando al aplicarse un precepto procesal se restringen derechos sustanciales o al utilizar el primero se limitan las mismas oportunidades procesales;

(ii) dejar de inaplicar disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto; (iii) exigir el cumplimiento de requisitos formales de manera irreflexiva, aunque en algunas ocasiones puedan

consistir en cargas imposibles de cumplir para las partes, siempre que esa situación se encuentre probada; o, (iv) incurrir en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas..»

18. Conforme la norma constitucional antes referida, los jueces al realizar su labor de directores del proceso deben actuar de acuerdo a las normas procesales pertinentes sin permitir que la aplicación rigurosa de estas desconozca la prevalencia del derecho sustancial, pues, en últimas, las normas procesales existen con el fin de efectivizar los derechos de las partes en los asuntos específicos.

19. Bajo el contexto anterior, encuentra la Sala que la manifestación realizada por el abogado de la parte actora debió ser atendida por el tribunal para que, mientras se trababa la litis, aportara el poder en debida forma y de esa manera, garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, más aún, si se tiene que con el escrito del recurso de apelación allegó el aludido documento en original de manera que, habría podido proceder a su admisión, privilegiando de esa manera los principios de celeridad y economía procesal.

20. Si bien por virtud del principio de eficacia y utilidad de la ley, toda regla dada por el legislador debe cumplirse, no puede entenderse que para el caso bajo estudio, la sanción propia de la no sujeción estricta a la letra del artículo 74 del Código General del Proceso, sea la de tener por no presentado el poder, porque esta es una solución extrema, contraria al principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial, al principio de eficacia que se pregona por el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011 y 2 del estatuto procesal general.

21. Conforme lo expuesto, la Sala revocará la providencia del 11 de febrero de 2016 mediante la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, subsección B rechazó la demanda y en su lugar, ordenará proceder al estudio de admisibilidad teniendo en cuenta lo aquí señalado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

III. RESUELVE Primero: Revócase la providencia del 11 de febrero de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección B, rechazó la demanda interpuesta por el señor Gustavo Alfonso Mogollón Caraballo contra la Fiscalía General de la Nación. En su lugar, procédase al estudio de admisibilidad teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva.

Segundo: Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER