CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-00783-01(2310-14)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL Esta Sala considera oportuno precisar que, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, al demandante se le debió haber liquidado su pensión de jubilación con base en el 75% del promedio de (i) lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor o (iii) lo cotizado durante los últimos 10 años, según le sea más favorable. Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se modificará en el sentido

de que la pensión de jubilación del accionante deberá liquidarse con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el último año de servicios, esto es, además de la asignación básica, la prima por antigüedad y la bonificación por servicios prestados, los viáticos, puesto que sobre este último factor se efectuaron aportes.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-201200143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00783-01(2310-14)

Actor: JUAN DE DIOS VILLAMIL FIGUEROA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme al Decreto 3135 de 1968; factores salariales

que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ff. 166 a 170 c. ppal.) contra la sentencia de 7 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 133 a 139 vuelto c. ppal.).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 25 a 40 c. ppal.). El señor Juan de Dios Villamil Figueroa, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones RDP «015262 de noviembre 13 de 2012 y RDP 021273 de diciembre 27 de 2012, proferidas por la

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTI[Ó]N PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCI[Ó]N SOCIAL - UGPP-, mediante las cuales se negó la solicitud de reliquidación de la Pensión de Vejez

que devenga […]» el actor. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar la pensión de jubilación «[…] teniendo en cuenta los viáticos y demás factores salariales devengados […] en el último año de servicio y que no fueron tenidos en cuenta […] al fijar el monto de la Pensión por Vejez que se le decretó mediante Resolución N° 27819 de octubre 1º de 2002, para que la prestación le quede fijada en la suma de $1.299.074, efectiva a partir del 29 de enero de 2002, pero con efectos fiscales a partir del 26 de julio de 2009, fecha en la cual se cumplen tres (3) años atrás de la fecha de solicitud de reliquidación de dicha pensión»; (ii) pagar «[…] intereses moratorios de conformidad con el artículo 192 del CPACA»; y (iii) dar cumplimiento a la sentencia «[…] dentro de los términos señalados en el artículo 192 del CPACA». Por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que «[…] nació el 29 de enero de 1947, es decir, cumplió los 55 años de edad el día 29 de enero de 2002» y 2 laboró como «[…] Oficial de Catastro en el Instituto Geográfico “Agustín Codazzi”». Que «[…] por haber reunido los requisitos legales de tiempo y edad, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social [Cajanal] el reconocimiento y pago de una Pensión de Vejez», la cual fue reconocida a través de Resolución 27819 de 1º de

octubre de 2002, «[…] en un monto de $406.306.92 m. cte. a partir del 29 de enero de 2002 y para ello solamente [se] tomó como factores salariales, la Asignación básica, la Bonificación por servicios prestados y la Prima de Antigüedad y [se] omitió computar los viáticos y demás factores salariales devengados en el último año de servicios» (sic). Aduce que «[…] en el último año de servicio (1º de julio de 1992 y el 30 de junio de 1993), devengó los siguientes conceptos: Asignación básica; Prima de Antigüedad; Auxilio de Alimentación; Bonificación por servicios prestados; Prima de Servicios; Prima de Navidad; Prima de Vacaciones y viáticos» (sic). Que, con escrito de 26 de julio de 2012, pidió de la UGPP la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales recibidos en el año inmediatamente anterior a su retiro, pero le fue negada con Resolución RDP 15262 de 13 de noviembre de 2012. Afirma que, por lo anterior, interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto desfavorablemente por la UGPP mediante Resolución RDP 21273 de 27 de diciembre de 2012, en la que se confirma la decisión adoptada en la Resolución citada en el párrafo precedente, toda vez que «[…] los factores salariales devengados en el último año de servicio y que fueron aducidos en la petición, no están llamados a ser computados, razón por la cual no pueden ser incluidos a efectos de reliquidar la prestación».

1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 53 de la Constitución Política, 127 del Código Sustantivo del Trabajo, 2 de la Ley 5ª de 1969, 12 de la Ley 717 de 1978, 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 1042 de 1978, 45 del Decreto 1045 de 1978 y 18 del Decreto 1933 de 1989; y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Arguye que «Sobre la tesis de [Cajanal] de que solamente deben tomarse como factores de salario aquellos haberes a los cuales se les hayan hecho el descuento por concepto de cuotas periódicas, igualmente, tanto los Tribunales Contenciosos como el Honorable Consejo de Estado han sostenido incansablemente que como los descuentos son un acto unilateral de la administración en que nada tiene que ver el trabajador, si no les han hecho los descuentos, las Cajas de Previsión Social tienen dos opciones: 1ª. Que mediante auto, ordene al peticionario que consigne en sus tesorerías las sumas que salgan a deber y 2ª. Que del valor de las mesadas pensionales pueden descontar directamente lo debido». 3 Que «Son elementos de la esencia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, previstos en la normatividad anterior. Si se altera alguno de los presupuestos, el régimen de transición deja de ser un beneficio. Si se liquida la pensión como lo

indica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se afecta el monto de la pensión y de paso también se afecta el beneficio que constituye la esencia del régimen de transición, pues una es la forma de liquidar la pensión prevista en la normatividad anterior y otra como lo prevé la nueva ley». Agrega que «[…] se debe reliquidar la pensión de jubilación […], en forma equivalente al 75% de los factores de salario que sirvieron de base para calcular los aportes a la entidad de previsión social en el año anterior a su retiro del servicio, (1 de enero de 2000 al 1 de enero de 2001), de conformidad con las leyes 33 y 62 de 1985, esto es, debe liquidarse sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, señalados taxativamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, como son: Asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y de trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio». 1.5 Contestación de la demanda. La entidad demandada guardó silencio (f. 66 c. ppal.). 1.6 La providencia apelada (ff. 133 a 139 vuelto c. ppal.). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), en sentencia de 7 de marzo de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «De conformidad con el parágrafo 2º, del

artículo 1º, de la Ley 33 de 1985, como el demandante, a la fecha de la presente Ley (febrero 13 de 1985), había cumplido más de quince (15) años continuos o discontinuos de servicio como empleado oficial (más exactamente 15 años y 27 días) […], quedó con el derecho a que se le continuaran aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad para los empleados nacionales y, como lo ha interpretado la […] jurisprudencia del H. Consejo de Estado y de este Tribunal, en virtud de los principios de inescindibilidad y favorabilidad de la ley laboral, deben aplicarse las disposiciones legales anteriores en todos los aspectos y, por lo tanto, la [sic] demandante tenía derecho a que en su situación se le continuaran aplicando las disposiciones del régimen pensional de los empleados nacionales anteriores a la Ley 33 de 1985, no sólo en cuanto a la edad, sino también en cuanto al tiempo de servicios, el monto y los factores de liquidación de la pensión […]». Que, en consecuencia, «[…] la pensión mensual vitalicia de vejez del demandante, debe liquidarse en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio (primero (1º) de julio de 1992 al treinta (30) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993), entendiendo que constituyen salario no sólo los enlistados [sic] en el Decreto 1158 de 1994 que fueron reconocidos por la entidad demandada, sino todas aquellas sumas que habitual y periódicamente haya percibido el actor como retribución de

4 sus servicios, efectuando el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no haya efectuado la deducción legal». Respecto de la indexación de la primera mesada, precisa que «[…] la entidad debe actualizar trayendo a valor presente (29 de enero de 2002 - fecha de adquisición del status) la base de liquidación de la pensión mensual vitalicia de vejez que le reconoció al demandante con todos los factores de salario por ella [sic] devengados durante el último año de servicio. Una vez actualizados, debe reliquidarse la pensión y, pagarse la diferencia de las mesadas en forma indexada». Dispuso que para la liquidación de la pensión de jubilación del actor se deben tener en cuenta, «[…] además de los ya reconocidos, los otros factores indicados […], esto es: el auxilio de alimentación, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad, primas que deberán liquidarse en la proporción legal en que fueron percibidas […], así como los viáticos que percibió al permanecer en comisión del 1° de julio de 1992 al 30 de junio de 1993, por un total de 259 días […]». 1.7 Recurso de apelación (ff. 166 a 170 c. ppal.). Inconforme con la anterior sentencia, la UGPP, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, puesto que «[…] el pago y reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación se ajustó plenamente a derecho, por lo que las pretensiones de la [sic] demandante VILLAMIL fue negada al no ser procedente y carecer de fundamente jurídico […]».

Que «El demandante adquirió el estatus Jurídico de pensionado el día 29 de enero de 2002, y en efecto mediante Resolución 27819 del 01 de octubre de 2002 se reconoció la pensión efectiva a partir [del] 29 de enero de 2002. […] que el estatus […] lo adquirió en vigencia de la Ley 100 de 1993, -regulada por el Decreto 1158 de 1994 […]». Sostiene que en «[…] relación a los factores salariales aplicables son los dispuestos en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, cabe resaltar que la inclusión de otros factores diferentes a los reconocidos y tenerlos en cuenta como salario no es procedente. En virtud del Decreto 691 de 1994 Artículo 1, los servidores públicos fueron incorporados al Sistema General de Pensiones, previsto en la ley 100 de 1993, en este orden el IBL (Ingreso Base de Liquidación) de conformidad con el artículo 21 [ibidem] es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado, donde este no está dentro del alcance del régimen de transición que establece el artículo 36 de la ley 100 de 1993 […]».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 23 de abril de 2014 (ff. 179 y 180 c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto de 27 de 5 octubre siguiente (f. 188 c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los

artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 6 de abril de 2015 (ff. 198 a 200 c. ppal.), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 209 a 211 c. ppal.). El actor, a través de apoderado, reitera los planteamientos expuestos en su escrito de demanda, en el sentido de que «[…] la demandada, al liquidarle la pensión de vejez […] le da aplicación equivocadamente a los artículos 34 y 35 de la Ley 100 de 1993, tomando como base de ingreso un tiempo que lo perjudica notoriamente desde el punto de vista económico, desconoce, como se ha dicho, el contenido de las normas que en realidad […] le eran aplicables, como son las contenidas en la Ley 62 de 1985, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que dispone que “El empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de aportes durante el último año de servicio”. A su vez el inciso 3 de la misma ley repite lo dispuesto por la Ley 62 de 1985 cuando expresa: “En todo caso las

pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”». Que «[…] es claro que de conformidad con las normas que regulan la materia (artículo 42 del Decreto 1042; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; artículos 1º, inciso 3 o 3 o de la Ley 33 de 1985; artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y demás normas concordantes), la pensión […] debe ser liquidada tomando como base el 75% de los factores devengados en el último año de servicios y, especialmente en cuanto al concepto de los viáticos, los cuales […], sí fueron causados y sobre dichos valores se hicieron los respectivos descuentos». 2.1.2 Parte demandada (ff. 213 a 221 c. ppal.). La UGPP, por intermedio de apoderado, dice que «La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha fijado su postura sobre la vigencia del IBL del artículo 36 de la Ley 100 en la sentencia SU230 del 29 de abril de 2015 la Corte encontró que la sentencia C-258 de 2013 fijó una interpretación en abstracto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el ingreso base de liquidación IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en aquél régimen general, las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca». Que «El señor JUAN DE DIOS VILLAMIL FIGUEROA no es acreedor a todos los

factores salariales que solicita ya que está inmerso en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no fueron ni habituales ni periódicos. Como se expuso […], la señora debe demostrar que no solo los cotizo durante el último año, sino que, fueron 6 habituales y periódicos para ser constitutivos de salario» (sic). 2.2 Impedimento. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez manifestó su impedimento para conocer del presente proceso (ff. 223 y 223 vuelto c. ppal.), en atención a que le «[…] asiste interés directo en la controversia, ya que por ser beneficiaria del tránsito normativo de la Ley 100 de 1993, [le] fue reconocida una pensión de jubilación bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 […]», que le fue aceptado el 12 de octubre de 2016 por los demás integrantes de la subsección (ff. 225 a 227 vuelto c. ppal.), motivo por el cual fue enviado el expediente a este despacho para continuar con el trámite procesal.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en la Ley 33 de 1985 y los

Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con 1 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación

del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 7 treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una

autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el

año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 8 especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley,

el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos

de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

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3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de

dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas4.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de l