CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-00823-01(0717-14)-2017

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Y SUSTITUCIÓN PENSIONAL – Finalidad.

Diferencias Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional (o de la asignación de retiro), como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado o pensionado, al grupo familiar, y por ende evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. (…). En este punto es relevante aclarar que si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencias C-1094 de 2003 y T-564 de 2015.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE

1993

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE A CÓNYUGE Y COMPAÑERA PERMANENTE – Requisitos / CONVIVENCIA – Permanencia y estabilidad / SEPARACIÓN DE

HECHO - Efecto

Se infiere que en caso de controversia entre el cónyuge y el compañero (a) permanente, se debe determinar: (i) si hubo una vida marital y si esta perduró durante los 5 años anteriores al fallecimiento del pensionado, (ii) si existe sociedad conyugal y si la misma se encuentra o no disuelta, (iii) si hubo o no separación de hecho y (iv) el tiempo de convivencia y (v) si esta fue simultánea o sucesiva durante los 5 años anteriores a la muerte. Vale la pena precisar que frente al requisito de convivencia debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado; así mismo, frente a la separación de hecho, esta hace referencia a aquella separación de cuerpos o suspensión de la vida en común entre los cónyuges, la cual no fue declarada judicialmente.(…) es importante hacer énfasis en que no es aplicable el ordinal 12.4 del artículo 12 de la norma en cita, que hace referencia a la pérdida de la condición de beneficiario de la sustitución pensional al cónyuge que lleve 5 o más años de separación de hecho, por lo siguiente: Su aplicación literal es contraria a las reglas de reconocimiento de la sustitución pensional previstas en el parágrafo 2.° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, que regula la forma de distribución de la asignación de retiro o pensión a sustituir, en caso de coexistir sociedad conyugal

no disuelta con separación de hecho y compañero (a) permanente, sin que haya convivencia simultánea. En efecto, esta última norma prevé el supuesto de una separación de hecho, pero la exigencia de convivencia por un término superior a cinco años no puede entenderse como los últimos cinco años de vida del causante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 4433

DE 2004 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 40

RECURSOS CONTRA DECISIONES DICTADAS EN EL CURSO DE LA

AUDIENCIA INICIAL DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Oportunidad Es necesario recalcar que las decisiones proferidas en la audiencia inicial, para este caso concreto en la etapa de decreto de pruebas (artículo 180-10 CPACA), deben ser controvertidas a través de los recursos procedentes y en las oportunidades previstas para ello, de lo contrario, si se guarda silencio en esa etapa procesal, se entiende que las partes están conformes. PENSIÓN DE SOBREVIVENTES A COMPAÑERA PERMANENTE – Reconocimiento / CONVIVENCIA FÍSICA IMPOSIBLE POR ENFERMEDAD – No impide el reconocimiento pensional Encuentra la Sala que se demostró que los señores Amórtegui y Vargas, convivieron bajo un mismo techo, con vida marital, hasta un año y medio antes de la muerte del señor este, dado que en el año 2007, se enfermó y luego de varias cirugías fue llevado al hogar geriátrico de propiedad de una de sus hijas. Pese a

lo anterior, su convivencia no cesó en este último periodo, pues si bien no compartieron techo y lecho, ello se debió a la circunstancia anotada, que escapó a la voluntad de los compañeros permanentes.(…) Recuerda esta Corporación que no es factor determinante para desvirtuar la convivencia en unión marital de hecho, el que los compañeros permanentes no vivan juntos bajo el mismo techo en un momento dado. En efecto, debe valorarse cada circunstancia en concreto, las razones por las que no vivieron en el mismo techo, así como los demás factores determinantes de la convivencia, como los son el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, que en últimas son los que legitiman el derecho reclamado. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de julio de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, rad: 0638-08. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES A CÓNYUGE CON SOCIEDAD CONYUGAL VIGENTE – Separación de hecho de cinco años. No impide reconocimiento pensional Para indicar que pese a que la cónyuge tenía más de 5 años de separación de hecho, no perdió su condición de beneficiaria de la sustitución pensional, dado que no fue disuelta la sociedad conyugal, es decir, existió un vínculo jurídico que solo fue disuelto con la muerte del señor Numael Amórtegui, a tal punto que la señora Ana María Silva recibía una cuota alimentaria del citado señor hasta la fecha de su

fallecimiento, es decir, dependía económicamente de su cónyuge, lo que no fue objeto de controversia. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 3 de mayo de 2012, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, rad: 1676-11. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Muerte de compañera sustituta. Extinción del derecho pensional / MESADAS CAUSADAS – Herencia Es de advertir, que el derecho a la sustitución pensional de la señora Ana María Silva no se transfiere, porque se trata de un derecho que se extingue con el hecho de su muerte; no obstante, las mesadas pensionales causadas a su favor, pasan a formar parte de la respectiva masa herencial. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES A CÓYUGE Y COMPAÑERA PERMANENTE – Muerte de compañera sustituta. Cónyuge sobreviviente acrece porción de la compañera. Principio de favorabilidad Con la muerte de la señora Ana María Silva, se extinguió el derecho a la sustitución de la asignación de retiro, aquí reconocida, por lo tanto, habría lugar al acrecimiento de la pensión, no obstante, este hecho no fue contemplado por el Decreto 4433 de 2004, es decir, el acrecimiento de la sustitución pensional entre la cónyuge y la compañera permanente. Pese a lo anterior, en virtud del principio de favorabilidad y bajo un criterio de justicia y equidad, es procedente aplicar la norma general, que para el caso concreto es el parágrafo 1° del artículo 8° del

Decreto 1889 de 1994, tal como ya lo determinó esta corporación en un caso similar. De acuerdo con lo anterior, a partir del 19 de julio de 2015, la parte de la pensión reconocida inicialmente a la cónyuge, acrecerá la porción de la compañera permanente, correspondiéndole el 100% de lo que devengaba el causante por concepto de asignación mensual de retiro.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1889 DE 1994 – ARTÍCULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00823-01(0717-14) Actor: MARÍA TERESA VARGAS RINCÓN Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Vinculada: Ana María Silva de Amortegui Ley 1437 de 2011

Sentencia O-100-2017

1. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide los recursos de apelación formulados por el apoderado de la parte demandante y el apoderado de la tercera interviniente, contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda

presentada por la señora María Teresa Vagas Rincón y las pretensiones presentadas por la señora Ana María Silva de Amortegui, en calidad de litis consorte necesaria.

2. ANTECEDENTES La señora María Teresa Vargas Rincón en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con las siguientes pretensiones:

1. Declarar la nulidad de la resolución 003448 del 3 de agosto de 2009, por medio de la cual Casur denegó la sustitución pensional del extinto agente ® Amortegui Bulla Numael a favor de la señora María Teresa Vargas Rincón.

2. Declarar la nulidad de la resolución 004429 del 23 de septiembre de 2009, por medio de la cual Casur confirmó el acto administrativo 003448 del 3 de agosto de 2009, que fue objeto del recurso de reposición.

3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a Casur a reconocer y pagar la sustitución pensional a favor de la señora María Teresa Vargas Rincón, en calidad de compañera permanente del extinto agente ® Amortegui Bulla Numael.

4. Así mismo, se condene a Casur a pagar las mesadas pensionales causadas y no pagadas, así como las mesadas adicionales de junio y diciembre, desde el momento de la defunción (17 de enero de 2009) hasta que se normalice el pago de la prestación.

5. Se ordene el pago de los reajustes legales de las mesadas pensionales

adeudadas y de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 192 del CPACA.

6. Se ordene al pago indexado de todas las condenas y se condene al pago de costas procesales.

La demanda fue admitida mediante auto del 4 de junio de 2013,1 a través del cual se ordenó notificar a la señora Ana María Silva de Amortegui, por considerar que le asiste interés directo en el resultado del proceso; quién al intervenir planteó las siguientes pretensiones: 2 1 Folios 61 a 63.

1. Se reconozca la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el señor Numael Amortegui Bulla, en calidad de cónyuge supérstite, en proporción al tiempo de convivencia y a partir de la fecha de fallecimiento de este, con inclusión de las correspondientes mesadas adicionales que percibía el pensionado.

2. Se ordene el pago indexado de las sumas reconocidas, así como de las costas y gastos procesales.

3. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención, además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: 3.1. Excepciones previas art. 180-6 CPACA4

A folios 203 y 204 y CD a folio 201, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] las excepciones propuestas denominadas: “cobro de lo no debido” e “inexistencia del derecho”, se fundamentan en argumentos que atacan el fondo del asunto y se resolverán con la sentencia de mérito. En cuanto a la excepción de prescripción, precisó que únicamente puede ser estudiado si prospera la pretensión principal de nulidad, lo cual se analiza en la sentencia. […] no encuentra el Despacho demostrada ninguna excepción previa o de las que trata el numeral 6° del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo o de lo Contencioso Administrativo, y en consecuencia, […]» 2 La señora Ana María Silva de Amortegui, por medio de apoderado judicial, presentó escrito de contestación de la demanda (folios 164 a 169) y demanda de reconvención (folios 184 a 188); los cuales fueron analizados conjuntamente por el a quo en la audiencia inicial (folios 202 a 206) para definir las pretensiones dado que la demanda de reconvención no era procedente; así mismo, se observa que fueron definidas las pretensiones de la tercera interviniente en la sentencia objeto de apelación, proferida el 29 de noviembre de 2013 (folios 244 a 254). 3 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. 4 Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los

hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo. (Ramírez Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB.) El apoderado judicial de la parte demandante en uso de la palabra solicitó que no sean tenidas en cuenta las excepciones propuestas por la parte interviniente, por cuanto no funge como demandada. Dicha intervención, fue tenida como aclaración o recurso de reposición, la cual fue resuelta de manera negativa, bajo el argumento que la mención sobre las excepciones se debió a que hay obligación de oficio de pronunciarse sobre las mismas, por cuanto fueron propuestas por el apoderado de la interviniente; así mismo, aclaró que lo hará la Sala de oficio al momento de dictar sentencia, porque es una potestad que otorga el nuevo estatuto. 3.2. Fijación del litigio art. 180-7 CPACA5 En el presente caso a folio 204 y CD obrante a folio 201, en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de los hechos, las pretensiones y el problema jurídico, así: 3.2.1. Hechos demostrados en el expediente. «[…] 1.- El señor Numael Amórtegui y la señora Ana María Silva contrajeron matrimonio católico el día 27 de agosto de 1944, como consta

en el acta que obra a folio 171 del expediente. 2.- Según la hoja de servicios número 0247 del 15 de febrero de 1982, que obra a folios 79 a 80 del expediente, el señor Numael Amórtegui laboró al servicio de la Policía Nacional, en el cargo de agente durante 22 años, 8 meses y 6 días, su estado civil era casado con la señora Ana María Silva, padre de dos hijos y fue retirado del servicio el día 12 de marzo de 1982, por solicitud propia. 3.- El señor Numael Amórtegui Bulla falleció el día 17 de enero de 2009, como consta en el Registro Civil de Defunción que obra a folio 14 del expediente. 4.- Como se observa a folios 90 a 94 y 172 a 173 del expediente, tanto la señora María Teresa Vargas de Moore, en su calidad de compañera permanente, como la señora Ana María Silva de Amórtegui, como cónyuge supérstite, solicitaron ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro devengada por el agente Numael Amórtegui Bulla, como consecuencia de su fallecimiento. 5.- Las anteriores solicitudes fueron resueltas en forma negativa mediante resolución número 003448 del 3 de agosto de 2009, suscrita por el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en la que se señaló que la entidad le reconoció asignación mensual de retiro a partir del 12 de marzo de 1982, al agente Numael Amórtegui Bulla, quién falleció

el 17 de enero de 2009; y afirmó que a pesar de que las señoras Ana 5 «[…] La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[…]» Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. María Silva de Amórtegui, como cónyuge supérstite y María Teresa Vargas de Moore, como compañera permanente, solicitaron la sustitución de la asignación de retiro, ninguna de las dos cumplió con el requisito establecido en el numeral 12, numeral 12.5 del Decreto 4433 de 2004, el cual exige un mínimo de 5 años de convivencia inmediatamente anteriores al fallecimiento, para el reconocimiento de la prestación. 6.- Contra la anterior decisión, la señora María Teresa Vargas de Moore, interpuso recurso de reposición como consta a folios 101 a 104 del expediente y la señora Ana María Silva de Amórtegui, solicitó la revocatoria directa, como consta a folios 177 a 179 del expediente. 7.- El recurso de reposición fue resuelto por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante resolución número 004429 del 23 de septiembre de 2009, que confirmó en todas sus partes la resolución impugnada. En la misma se señaló que las declaraciones tendientes a demostrar la convivencia, en virtud de la transparencia, debían ser rendidas por terceras personas y no por familiares; y que dicha

convivencia, no menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte, no estaba plenamente demostrada por las señoras María Teresa Vargas de Moore, ni por la señora Ana María Silva de Amórtegui. […]» Las partes estuvieron de acuerdo con lo anterior. 3.2.2. Problema jurídico fijado en el litigio. «[…] Se debe determinar a quién corresponde el derecho al pago de la sustitución de la asignación de retiro reconocida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional al Agente ® Numael Amórtegui Bulla (q.e.p.d.), pues concurren en reclamo de ese derecho la demandante, señora María Teresa Vargas Rincón, como compañera permanente, y la señora Ana María Silva de Amórtegui, en su calidad de cónyuge supérstite […]» Las partes estuvieron de acuerdo, sin recursos.

4. SENTENCIA APELADA6

El a quo profirió sentencia de forma escrita en la cual denegó las pretensiones de la demanda presentadas por las señoras María Teresa Vargas y Ana María Silva, con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, señaló que resulta aplicable la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, porque el fallecimiento del agente ® Numael Amortegui Bulla acaeció el 17 de enero de 2009. Indicó que a la demandante no le asiste el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional por cuanto no convivió con el causante durante los 5 años de 6 Folios 244 a 254 vida anteriores al fallecimiento, pues presentó una interrupción de 11 meses

aproximadamente, antes del fallecimiento del señor Amortegui Bulla. Así mismo, afirmó que las manifestaciones de las visitas frecuentes al geriátrico no son prueba de convivencia, pues no dice las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizaron, por lo tanto, no quedó demostrada la periodicidad de las visitas, ni en qué consistió el apoyo moral, físico o afectivo que le brindó en calidad de compañera permanente. Del estudio del restante material probatorio refirió que con este no se probó la convivencia de la demandante con el causante dentro de los cinco años anteriores a la muerte, es decir en los años 2004 a 2009. En cuanto al argumento de la demandante, consistente en que la interrupción de la convivencia con el señor Numael Amortegui Bulla se debió a que el señor Amortegui fue internado en el centro geriátrico por motivos de fuerza mayor, indicó que este quedó desestimado, porque no quedó demostrado que el señor Amortegui Bulla fue internado en contra de su voluntad, o debido a la falta de medios económicos para su subsistencia o careciera de asistencia médica. Por otra parte, en lo que respecta a las pretensiones de la señora Ana María Silva de Amortegui, arguyó que se encuentra acreditado y no es objeto de controversia, que los señores Numael Amortegui Bulla y Ana María Silva contrajeron matrimonio el 27 de agosto de 1944 y que convivieron como esposos hasta la década de 1980; no obstante, de las declaraciones rendidas por los señores Nohora Ayde Pachón Romero, Ricardo Rodríguez Boyacá y la misma Ana María Silva, quedó

claro que no hubo convivencia con vida marital durante los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento del señor Amortegui, por lo tanto, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro. Finalmente, no condenó en costas a la parte demandante y a la tercera interviniente, debido a la ausencia de prueba que desvirtúe la buena fe, igualmente, porque no incurrieron en conductas dilatorias o temerarias.

5. RECURSO DE APELACIÓN

5.1. Señora María Teresa Vargas Rincón7 El apoderado de la demandante solicitó revocar la sentencia apelada bajo el argumento de que el a quo no tuvo en cuenta las manifestaciones de los testigos en el sentido que si bien es cierto durante 1 año y 6 meses antes del deceso del señor Numael Amortegui Bulla no convivieron como era de costumbre, ello se debió a circunstancias de fuerza mayor y al hecho ineludible de que las hijas del difunto le impidieron a la demandante ingresar al hogar geriátrico, que era de propiedad de una de ellas. 7 Folios 260 y 261. Es de resaltar que el documento denominado sustentación del recurso de apelación, obrante a folios 284 a 295 del expediente, no puede ser tenido en cuenta en la medida que la sustentación del recurso debe hacerse dentro del término legalmente concedido para ello en primera instancia, como en efecto se hizo en los folios inicialmente citados, y no en el trámite del recurso. Igualmente, arguyó que la primera instancia no tuvo en cuenta los diversos fallos emitidos por el Consejo de Estado, mediante los cuales se indica que la

compañera permanente tiene derecho a la sustitución pensional cuando por motivos ajenos a su voluntad no pudo convivir plenamente con su pareja. 5.2. Señora Ana María Silva de Amortegui8 El apoderado de la tercera interviniente solicitó revocar la sentencia apelada bajo el argumento de que hubo una interpretación errónea de la norma sustantiva, pues de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 2004, se desprende que si bien a la compañera permanente le asiste derecho a la sustitución pensional en proporción al tiempo de convivencia con el causante, previa acreditación de la misma al menos los 5 años anteriores al deceso del pensionado; lo cierto es que si respecto del pensionado persiste una sociedad conyugal que no fue disuelta ni liquidada, la otra cuota parte le corresponde a la cónyuge. Resaltó que de los testimonios rendidos en el proceso, se probó que la separación de cuerpos se debió a los maltratos físicos y verbales del señor Numael Amortegui hacia la señora Ana María Silva, lo que conllevó a que ésta abandonara el hogar junto con sus 7 hijos, luego de 44 años de convivencia (1944-1980). Indicó que el a quo no tuvo en cuenta que la convivencia efectiva hasta el fallecimiento del pensionado no se pudo llevar a término por culpa o responsabilidad exclusiva del causante, por lo que a la tercera interviniente si le asiste el derecho a la sustitución pensional de manera proporcional al tiempo de convivencia. Igualmente, afirmó que la primera instancia no tuvo en cuenta la dependencia económica de la tercera interviniente con el señor Numael Amortegui, porque le

pagaba una cuota alimentaria hasta el día de su fallecimiento.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. Parte demandante:9 Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y agregó que los compañeros permanentes convivieron por un lapso de 22 años (1987-2009), lo cual se encuentra demostrado con las pruebas documentales allegadas y los testimonios rendidos en el proceso.

De igual manera, se encuentra acreditada la dependencia económica, debido a que el señor Numael Amortegui pagaba los cánones de arrendamiento y los gastos médicos de la señora María Teresa Vargas. 6.2. Tercera interviniente y parte demandada: No presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia, tal como se observa a folio 319. 8 Folios 262 a 265 9 Folios 298 a 308 6.3. Concepto del Ministerio Público: No rindió concepto dentro del presente asunto, como se desprende de la constancia secretarial que obra a folio 319.

7. CONSIDERACIONES 7.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,10 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 7.2. Problema jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿Las señoras María Teresa Vargas Rincón, en calidad de compañera permanente y Ana María Silva de Amortegui, en calidad de cónyuge, cumplen con los requisitos previstos en el Decreto 4433 de 2004 para ser beneficiarias de la sustitución pensional reclamada?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante y la tercera interviniente cumplen con los requisitos para ser beneficiarias de la sustitución de la asignación de retiro, en forma proporcional al tiempo convivido con el causante, como a continuación se argumentará: 7.2.1. Régimen legal de la sustitución pensional Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que determine la ley. A través de la Ley 100 de 1993 el legislador organizó el sistema de seguridad social integral (régimen general), en lo relacionado con el régimen de pensiones, cuyo su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley. Antes de este régimen existían otros de índole general y especial, que en virtud de las reglas de transición y de excepción contempladas en la misma Ley 100 (artículos 36 y 279), continuaron regulando situaciones especiales y específicas. Una ellas se concreta en el presente caso, esto es el régimen especial destinado a cubrir esas contingencias para los miembros activos y retirados de la Policía 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que

corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Nacional. Ahora bien, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional (o de la asignación de retiro), como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado o pensionado, al grupo familiar, y por ende evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó: «[…]La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]» (Se subraya)

En este punto es relevante aclarar que si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.11 De acuerdo con lo anterior, se precisa que lo debatido en el caso sub examine es el derecho a la sustitución de la asignación de retiro, debido a que al momento del fallecimiento del señor Numael Amortegui (17 de enero de 2009 – folio 14), ésta le había sido reconocida y venía siendo pagada (folios 81 a 84). Ahora bien, el régimen de seguridad social aplicable al caso en concreto, es el Decreto 4433 de 2004, por cuanto:  El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 contempló la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto respecto de los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional.  El señor Numael Amortegui laboró como agente de la Policía Nacional desde el 1.º de octubre de 1962 al 12 de marzo de 1982 (hoja de servicios visible a folio 79). 11 Sentencia T-564 de 2015.  La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció asignación de retiro al agente ® Amortegui Bulla N