CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-00917-02(1376-15)-2019

PENSION DE JUBILACION SERVIDOR PUBLICO - Régimen de transición / PENSION DE JUBILACION SERVIDOR PUBLICO - Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACION - Aplicación de precedente judicial / SENTENCIA DE UNIFICACION DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 - Ingreso base de liquidación 75 por ciento del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos diez años de servicios / PENSION DE JUBILACION SERVIDOR PUBLICO - Aplicación de la norma más favorable Nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contenciosoadministrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años,

conforme al artículo 21 ibídem. La Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. Al accionante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicio, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo la entonces Cajanal y, posteriormente, la UGPP en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. NOTA DE RELATORIA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena,

sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-201200143-01(IJ), MP. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00917-02(1376-15)

Actor: CARLOS ARMANDO ERAZO ROSERO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION

SOCIAL - UGPP

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985; FACTORES SALARIALES QUE DEBEN

TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ff. 217 a 219 c. ppal.) contra la sentencia de 31 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la

demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 193 a 205 c. ppal.).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 15 a 23 c. ppal.). El señor Carlos Armando Erazo Rosero, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones «[…] Nos. 32307 del 7 de julio de 2006 y PAP-029436 del 6 de diciembre de 2010, proferidas por Cajanal en Liquidación, a través de las cuales se reconoció la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, a la que tenía derecho el demandante por pertenecer al régimen de transición; la segunda, que la reajustó en una suma inferior a la que la ley ordena liquidar […]».

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar «[…] la pensión de vejez por tener derecho a ella al pertenecer al régimen de transición, conforme lo dispone el Art. 36 de la Ley 100 de 1993»; y (ii) pagar «[…] las mesadas pensionales con el 75% del promedio del salario base de liquidación del ultimo [sic] año cotizado que se causó a partir del momento en que se le

reconoció el status de pensionado, junto con las respectivas mesadas adicionales con los reajustes de ley a que haya derecho, a partir del 1° de enero de 2006, fecha en la que se reconoció la prestación económica». Por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que prestó sus servicios al Estado desde el 4 de agosto de 1975 hasta el 7 de enero de 2009, «habiendo cotizado a pensión a Cajanal durante toda su vida labora[l]» y que es beneficiario del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, «[…] razón para […] ser aplicada la ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de vejez, esto es, en el monto del 75% del salario promedio devengado durante el año anterior al cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad, 15 años de servicios y 50 años de edad». Dice que Cajanal «[…] a través de la Resolución No. 32307 del 7 de julio de 2006 reconoció y ordenó pagar […], la pensión mensual vitalicia de vejez promediando el salario de los diez (10) últimos años, es decir, no tuvo en cuenta el promedio del último años [sic] de servicios, inaplicando lo dispuesto por la Ley 33 de 1985 […]». Que, con escrito de 1° de diciembre de 2009, «[…] solicitó reliquidación de la prestación económica, teniendo en cuenta el régimen de transición aplicando la Ley 33 de 1985 en su integridad en cuanto a la liquidación con base en el promedio del salario devengado [en] el último año, incluyendo todos y cada uno de

los factores que lo componen […]». Sostiene que «La demandada, mediante Resolución No, 029436 del 6 de diciembre de 2010, reliquidó la prestación económica promediando nuevamente diez años y no tomando el promedio del último año de servicios […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; y 36 de la Ley 100 de 1993. Arguye que «Reiterados pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado afirman que el régimen de transición es un derecho inherente a la expectativa de la pensión, que protege a quienes se encuentran en el momento de tránsito legislativo y próximos a adquirir el derecho pensional, el cual no se pierde si la expectativa se vuelve realidad […]». Que «La demandada en los diferentes actos administrativos mediante los cuales reconoció la prestación económica al cotizante, ha insistido en desconocer en la liquidación y reliquidación este derecho, al promediar lo devengado por el cotizante durante los diez años anteriores con el agravante de no tener en cuenta todos los factores que componen el ingreso base de liquidación de lo percibido durante el último año de servicios, contraviniendo lo dispuesto por la ley 33 de 1985, norma aplicable en su integridad, como así lo reconoció la parte pasiva, pero escindiendola en perjuicio de la [sic] demandante al aplicar norma extraña

como lo es la Ley 100 de 1993 en cuanto al promedio, lo que ha sido censurado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en asaz pronunciamientos […]». Por último, que «Abundante es la literatura jurídica sobre el tema relacionado con la inescindibilidad de la norma que se debe aplicar en torno a la transición que beneficia a quienes cumplen con los requisitos establecidos en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, como es el caso que nos ocupa, razón suficiente para que a través de sentencia sea obligada la demandada a reconocerlo y pagarlo, precedente que se debe aplicar como quiera que no es posible combinar estas normas con las que pertenecen al régimen de transición, esto es, Ley 33 de 1985, ya que para calcular el monto del ingreso base de liquidación señalado en [el] régimen anterior a 1993 con el que contempla la ley 100, se estaría rompiendo con el principio de la inescindibilidad de las normas legales, […] siendo el monto de la mención [sic] vitalicia por vejez el 75% del salario promedio que sirve de base para los aportes durante el último año de servicios […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 53 a 58 c. ppal.) La entidad accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y los demás no constituyen situaciones fácticas. Asevera que «Es imperioso determinar que la liquidación se efectuó con los porcentajes sobre los factores

percibidos por el demandante, quedando así demostrada la imposibilidad de acceder a lo pretendido por la [sic] hoy demandante, como quiera que no tiene asiduo jurídico, y dicha solicitud constituye un detrimento injustificado al Erario publico [sic] de la Nación». Que «[…] con los antecedentes obrantes en el expediente administrativo, se observa que en el certificado de [f]actores salariales consta que NO SE EFECTUARON DESCUENTOS sobre factores salariales diferentes a los ya tenidos en cuenta en la Resolución de Reliquidación de Conformidad con la Ley 100 de 1993 reglamentada con el Decreto 1158 de 1994, por lo cual no es posible acceder a la petición del hoy demandante de incluir los mencionados factores en la liquidación». Por lo tanto, que «[…] la pensión del actor se reconoció con el 75% del promedio de lo cotizado en los últimos diez años de servicio y con los factores establecidos por medio del Decreto 1158 de 1994 decreto que no contempla los factores salariales certificados diferentes a los reconocidos y hoy reclamados por el demandante para ser tenidos en cuenta en la base de liquidación, pues la norma de forma taxativa señala los factores que se deben tener en cuenta para hacer las cotizaciones al sistema y sobre los mismos se debe efectuar el reconocimiento so pena de incurrir en el pago de lo no debido». 1.6 La providencia apelada (ff. 193 a 205 c. ppal.) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), en sentencia de 31 de julio de

2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y condenó en costas a la accionada, al considerar que «[…] teniendo en cuenta que el actor cumplió con el requisito de la edad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, establecido en el inciso segundo de su artículo 36, deben aplicársele, para la liquidación de su pensión de vejez, las disposiciones normativas consagrada [sic] en las Leyes 33 y 62 de 1985». Respecto de la inclusión de los factores salariales, aclara que «[…] no es posible hacer un análisis restrictivo que afirme que la reliquidación por inclusión de factores salariales devengados y no tenidos en cuenta en el reconocimiento pensional, debe efectuarse sobre los taxativamente señalados por la norma y así tomarla como un mandato legal inamovible». Por otro lado, que «[…] el inciso tercero del artículo 36 [de la Ley 100 de 1993] dispone que la base para liquidar la pensión de quienes se refiere el inciso segundo del mismo, que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificación que expide el DANE, en algunos casos, al aplicar tal disposición, se ha afectado el monto de la pensión y el régimen de transición ha dejado de ser un beneficio, por lo que se ha aplicado en su integridad la normativa legal anterior a la

vigencia de la Ley 100 de 1993 a fin de no desconocer el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Política que consagra “la situación más favorable al trabajador en caso de duda de la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”». Que, por lo anterior, «[…] la liquidación de la pensión del actor debió efectuarse incluyendo todos los factores salariales percibidos por éste durante su último año de servicios prestados, es decir, el comprendido entre el 6 de enero de 2008 y el 6 de enero de 2009, siendo estos, a saber: la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y las primas de servicios, vacaciones y navidad, con efectividad a partir del 7 de enero de 2009, fecha de su retiro definitivo del servicio». En consecuencia, ordena «[…] una nueva liquidación de la pensión tomando como base la suma equivalente al 75% del promedio de todo lo que hubiere devengado en su último año de servicios, es decir, entre el 6 de enero de 2008 y el 6 de enero de 2009 […]», con inclusión de todo lo devengado por el accionante. 1.7 El recurso de apelación (ff. 217 a 219 c. ppal.) Inconforme con la anterior sentencia, la entidad demandada, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «Teniendo en cuenta que existen [sic] diversidad de criterios jurisprudenciales y contradicción en los mismos, entretanto se define de manera vinculante que [sic] interpretación y aplicación debe darse al régimen de transición para los servidores públicos beneficiarios de la ley 33 de 1985 es

pertinente dar aplicación a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C - 634 de 2011 quien para este tipo de situaciones ha indicado: Ante la falta de precisión o de contradicción del precedente judicial aplicable, corresponde en primer lugar al alto tribunal precisar, aclarar, y unificar coherentemente su propia jurisprudencia. Del mismo modo, si se está ante la presencia de diversos criterios jurisprudenciales existentes sobre una misma materia las autoridades públicas administrativas están llamadas a evidenciar los diferentes criterios jurisprudenciales existentes para fundamentar la mejor aplicación de los mismos, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico en su totalidad, y optar por la decisión que de mejor manera interprete el imperio de la Constitución y de la ley, para el caso en concreto». Que «[…] la posición actual para la aplicación de los factores y base de liquidación en beneficiarios de la ley 33 de 1985 en virtud del régimen de transición de la ley 100, […] es liquidar estas pensiones con base en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 es decir con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al afiliado para cumplir su status pensional, los últimos diez años o todo el tiempo si le resulta más favorable teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, lo anterior, habida cuenta que esta postura es la que mejor consulta lo querido por la Constitución y la ley». Concluye que «En consideración a la normatividad (decreto 1158 de 1994 [sic] no se puede acceder a reliquidar la pensión de vejez con el último año de servicio y la

inclusión de todos los factores salariales, toda vez que el status jurídico de pensionado lo adquirió en vigencia de la ley 100 de 1993 […], por lo tanto se le respeta el tiempo de servicio y monto que estableció el artículo 1 de la ley 33 de 1985 y la liquidación se debe efectuar con los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 3 de marzo de 2015 (ff. 249 a 251 c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto de 29 de mayo de siguiente (f. 255 c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 25 de septiembre de 2015 (f. 262 c. ppal.), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandante. 2.1.1 Parte demandante (ff. 263 a 265 c. ppal.). El actor, por intermedio de apoderado, reitera los argumentos del escrito introductorio, en el cual transcribe que es beneficiario del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, le debe ser aplicado íntegramente a su liquidación

pensional de jubilación lo reglado en las Leyes 33 y 62 de 1985, con inclusión de todos los factores salariales recibidos durante su último año de servicios. Asimismo, señala que «[…] la decisión tomada por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se encuentra ajustada a la normatividad que consagra el régimen de transición que obstinadamente se niega a aplicar la demandada con grave detrimento de los derechos fundamentales […]».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios,

1 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es

aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó: 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de

Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios 3 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en

vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador,

resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado

durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas4.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema