CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-00934-01(2275-14)-2016

PENSI(cid:211)N DE JUBILACI(cid:211)N – RØgimen de transici(cid:243)n / PENSI(cid:211)N DE JUBILACI(cid:211)N - Factores / PRIMA DE NAVIDAD - Es factor de liquidaci(cid:243)n pensional / PRIMA DE VACACIONES - Es factor de liquidaci(cid:243)n pensional En consonancia con la normatividad vigente [Ley 33 de 1985,Ley 62 de 1985y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuant(cid:237)a de las pensiones de los servidores pœblicos, es vÆlido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y peri(cid:243)dica, como contraprestaci(cid:243)n directa por sus servicios, independientemente de la denominaci(cid:243)n que se les dØ, tales como, asignaci(cid:243)n bÆsica, gastos de representaci(cid:243)n, prima tØcnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentaci(cid:243)n, bonificaci(cid:243)n por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antig(cid:252)edad, quinquenios, entre otros, s(cid:243)lo para seæalar algunos factores de salario, a mÆs de aquellos que reciba el empleado y cuya denominaci(cid:243)n difiera de los enunciados que s(cid:243)lo se seæalaron a t(cid:237)tulo ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribuci(cid:243)n directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el

trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente dilucidar, que existen algunas prestaciones sociales -a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotaci(cid:243)n-, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesant(cid:237)as, como expresamente qued(cid:243) establecido en el art(cid:237)culo 45 del Decreto 1045 de 1978. NOTA DE RELATOR˝A: Sobre la determinaci(cid:243)n del ingreso base de liquidaci(cid:243)n, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P., V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila, Rad. 0112-09. Respecto al concepto de salario y factor salarial, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 18 de julio de 2012, rad. 1393.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ART˝CULO 36 / DECRETO 1045 DE 1978 - ART˝CULO 45 / LEY 33 DE 1985 - ART˝CULO 1 / LEY 62 DE 1985.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

BogotÆ D.C., diecisØis (16) de junio de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-42-000-2013-00934-01(2275-14)

Actor: ROSALBA CASTILLO CASTILLO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTI(cid:211)N

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCI(cid:211)N SOCIAL “UGPP” Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 20 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Secci(cid:243)n Segunda – Subsección “C”, dentro del proceso promovido contra la Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social – UGPP. ANTECEDENTES La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control establecido en el art(cid:237)culo 138 del C.P.A.C.A., instaur(cid:243) demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social – UGPP con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones nœm. 34568 de 19 de julio de 2006, 09537 de 27 de octubre de 2006, 040629 de 25 de febrero de 2011 y 051187 de 29 de abril de 2011, por medio de las cuales Cajanal le reconoci(cid:243) y liquid(cid:243) la pensi(cid:243)n vitalicia por vejez. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) que se disponga la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados y

certificados en el œltimo aæo de servicio, a saber: asignaci(cid:243)n bÆsica, incremento de antig(cid:252)edad, bonificaci(cid:243)n por servicios, bonificaci(cid:243)n semestral, prima de productividad, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificaci(cid:243)n por recreaci(cid:243)n y cualquier otro valor que se demuestre haber recibido como contraprestaci(cid:243)n de su relaci(cid:243)n laboral. Como hechos fundamento de la acci(cid:243)n, expuso que mediante Resoluci(cid:243)n 34568 de 19 de julio de 2006 la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social hoy Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social – UGPP le reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y liquid(cid:243) la cuant(cid:237)a con base en el art(cid:237)culo 36 de la ley 100 de 1993. Por no estar conforme con el ingreso base que se tom(cid:243) para fijar la cuant(cid:237)a de la pensi(cid:243)n, solicit(cid:243) la revisi(cid:243)n de la liquidaci(cid:243)n pero la entidad resolvi(cid:243) su petici(cid:243)n en forma desfavorable con el argumento de que la pensi(cid:243)n se liquid(cid:243) con los diez œltimos aæos de servicio y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. Como disposiciones quebrantadas invoc(cid:243) los art(cid:237)culos 2”, 13, 25 y 58 de la

Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 21 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo; Leyes 57 y 153 de 1887, 33 y 52 de 1985, art(cid:237)culos 36 y 288 de la ley 100 de 1993, Decretos 1158 de 1994 y 2143 de 1995. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Secci(cid:243)n Segunda – Subsección “C”, mediante sentencia de 20 de febrero de 2014 declar(cid:243) la nulidad de las resoluciones acusadas y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho orden(cid:243) a la Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social - UGPP reliquidar y pagar la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n solicitada, en cuant(cid:237)a del 75% del promedio mensual de lo devengado en el œltimo aæo de servicio con inclusi(cid:243)n de todos los factores que constituyen salario devengados en dicho lapso, a saber: asignaci(cid:243)n bÆsica, incremento por antig(cid:252)edad, bonificaci(cid:243)n por servicios, bonificaci(cid:243)n semestral, prima de productividad, prima de navidad y prima de vacaciones, a partir del 1 de septiembre de 2005 pero con efectividad fiscal para su pago a partir del 4 de mayo de 2007, por prescripci(cid:243)n trienal. Seæal(cid:243) que la actora naci(cid:243) el 1 de septiembre de 1950, prest(cid:243) sus servicios sin

soluci(cid:243)n de continuidad al Departamento Administrativo de la AeronÆutica Civil desde el 24 de agosto de 1970 hasta el 21 de febrero de 2000, lo cual le permite gozar del rØgimen de transici(cid:243)n contemplado en la ley 100 de 1993, que segœn lo demostrado en el expediente, la accionante cumple con las condiciones exigidas para ser beneficiaria del rØgimen de transici(cid:243)n estipulada en el art(cid:237)culo 36 de la ley 100 de 1993, en raz(cid:243)n a que el 1 de abril de 1994, contaba con mÆs de 35 aæos de edad y hab(cid:237)a acreditado mÆs de 20 aæos de servicio. Adujo que dicho Tribunal acogi(cid:243) la sentencia de unificaci(cid:243)n de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, radicado No. 2006-07509-01 Magistrado Ponente V(cid:237)ctor Alvarado Ardila, en la cual se manifestó que “la ley 33 y 62 de 1985 no enlista taxativamente los factores salariales a tener en cuenta al momento de reliquidar o liquidar la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, de modo que se deben incluir aquellos que fueron devengados por el trabajador de manera habitual y peri(cid:243)dica como contra prestaci(cid:243)n de sus servicios deduciendo los aportes que no se efectuaron por parte de la entidad.” Consider(cid:243) que la actora tiene derecho a la reliquidaci(cid:243)n del beneficio pensional incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el œltimo aæo de

servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestaci(cid:243)n. Teniendo en cuenta el certificado de sueldos y factores salariales expedido por Unidad Especial de la AeronÆutica Civil, se observa que la demandante deveng(cid:243) en el aæo laboral anterior al retiro del servicio, esto es, entre el 22 de febrero de 1999 y 21 de febrero del 2000, los siguientes factores salariales, ademÆs de la asignaci(cid:243)n bÆsica, tales como, incremento por antig(cid:252)edad, bonificaci(cid:243)n por servicios, bonificaci(cid:243)n semestral, prima de productividad, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificaci(cid:243)n por recreaci(cid:243)n, y la resoluci(cid:243)n 034568 de 19 de julio de 2006, la UGPP para liquidar su prestaci(cid:243)n social tuvo œnicamente en cuenta para la base de la liquidaci(cid:243)n el 75% de lo devengado en un lapso de 5 aæos, 10 meses y 21 d(cid:237)as, por concepto de asignaci(cid:243)n bÆsica, horas extras, dominicales y feriados, bonificaci(cid:243)n por servicios prestados e incremento por antig(cid:252)edad. En cuanto a la bonificaci(cid:243)n por recreaci(cid:243)n advirti(cid:243) que no hay lugar a su c(cid:243)mputo, porque este no constituye factor de salario para ningœn efecto legal segœn lo establecido en el art(cid:237)culo 15 del Decreto 2710 de 2001. Por consiguiente la

efectividad de la reliquidaci(cid:243)n pensional decretada se debe reconocer a partir del 1 de septiembre de 2005, momento en el cual la actora cumpli(cid:243) el estatus de jur(cid:237)dico de pensionada. Encontr(cid:243) configurado el fen(cid:243)meno de la prescripci(cid:243)n trienal, toda vez que desde la fecha de efectividad del derecho pensional y la petici(cid:243)n de la reliquidaci(cid:243)n transcurrieron mÆs de 3 aæos, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el art(cid:237)culo 102 del Decreto 1848 de 1969, las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 4 de mayo de 2007 se encuentran prescritas. LA APELACI(cid:211)N El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social – UGPP, mediante memorial que obra a folios 334 – 338 interpuso recurso de apelaci(cid:243)n con el fin que ser revoque la sentencia de 20 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Secci(cid:243)n Segunda – Subsección “C”, de cuyas razones de inconformidad la Sala destaca las siguientes: Sostuvo que la liquidaci(cid:243)n como los factores salariales incluidos para la determinaci(cid:243)n del IBL, se ajustan a derecho y no hay violaci(cid:243)n de norma alguna, y adquiere su status jur(cid:237)dico en vigencia de la ley 100 de 1993 y los factores salariales contemplados en el Decreto Reglamentario 1158 de 1994.

Manifest(cid:243) que el art(cid:237)culo 48 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, numeral 20, el cual fue incluido por el acto legislativo 01 de 2005, seæal(cid:243) que para liquidar las pensiones, s(cid:243)lo deben tenerse en cuenta aquellos sobre los que la persona haya efectuado cotizaciones. Aceptar las pretensiones de la demandante ser(cid:237)a aceptar factores salariales que no estÆn taxativamente incluidos en la ley aplicable al caso, sobre los que no hizo las respectivas cotizaciones al sistema y pueda incluir en su Ingreso Base de Liquidaci(cid:243)n, ingresos que ni siquiera constitu(cid:237)an salario, en detrimento del principio de solidaridad que rige la seguridad social y los objetivos del Acto Legislativo 01 de 2005. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N La parte actora pidi(cid:243) que se confirme la sentencia, en consideraci(cid:243)n a que es beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n y por ende su pensi(cid:243)n debe liquidarse en los tØrminos de las Leyes 33 y 62 de 1985. La entidad accionada solicit(cid:243) revocar el fallo del a quo y cit(cid:243) en apoyo de su petici(cid:243)n pronunciamientos de la Corte Constitucional -sentencia C-258 de 2013, T762 de 201, SU-230 de 2015y de la Corte Suprema de Justicia –Radicados nœm. 53037 de 2012, 44238 de 2011 y 42208 de 2014.

CONCEPTO DEL PROCURADOR

La Procuradur(cid:237)a Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicit(cid:243) que se confirme la sentencia del Tribunal (fls. 378 – 384). Manifest(cid:243) que se encuentra plenamente demostrado que la demandante se encontraba cobijada por el rØgimen de transici(cid:243)n contenido en el art(cid:237)culo 36 de la ley 100 de 1993, pues para la fecha de su entrada en vigencia, esto es, el 1 de abril de 1994, contaba con mÆs de 20 aæos de servicio pues ingres(cid:243) a laborar a la AeronÆutica Civil el 24 de agosto de 1970 y fue con aplicaci(cid:243)n en forma parcial de esta ley que se concedi(cid:243) la pensi(cid:243)n. No se encuentra en discusi(cid:243)n el hecho del reconocimiento pensional sino lo que se pretende es la reliquidaci(cid:243)n de la referida prestaci(cid:243)n la cual ya hace parte de su patrimonio como derecho adquirido, raz(cid:243)n por la cual se considera que no es posible denegar las suplicas de la demanda trayendo a colaci(cid:243)n el art(cid:237)culo 11 del Acto Legislativo 01 de 2005. Para resolver, se CONSIDERA El problema jur(cid:237)dico se circunscribe a determinar si la seæora Rosalba Castillo Castillo tiene derecho a que se le reliquide su pensi(cid:243)n vitalicia de jubilaci(cid:243)n teniendo en cuenta todos los factores salariales que deveng(cid:243) durante el œltimo aæo de servicios, conforme a lo dispuesto en la ley 33 de 1985 y la ley 100 de 1993, y

que no le fueron incluidos en las resoluciones acusadas. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - De conformidad con la cØdula de ciudadan(cid:237)a, la actora naci(cid:243) el 1 de septiembre de 1950 (Fl. 34). - Mediante Resoluci(cid:243)n No. 34568 de 19 de julio de 2006, la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social EICE – CAJANAL le reconoci(cid:243) a la actora su pensi(cid:243)n de vejez, en cuant(cid:237)a de $1.237.085, efectiva a partir del 1 de septiembre de 2005, pero condicionada al retiro definitivo del servicio. El monto de la prestaci(cid:243)n se determin(cid:243) teniendo en cuenta la asignaci(cid:243)n bÆsica, la bonificaci(cid:243)n por servicios prestados y los incrementos por antig(cid:252)edad (fls.2-6). - Por Resoluci(cid:243)n No. 09537 de 27 de octubre de 2006, el Jefe Oficina Asesora Jur(cid:237)dica confirm(cid:243) la anterior decisi(cid:243)n (fls. 7-11). - Mediante Resoluci(cid:243)n No. PAP 040629 de 25 de febrero de 2011, Cajanal en Liquidaci(cid:243)n neg(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de la actora y por Resoluci(cid:243)n No. PAP 051187 de 29 de abril de 2011, confirm(cid:243) la decisi(cid:243)n.

De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta: a) el rØgimen de transici(cid:243)n previsto por la Ley 100 de 1993; b) el rØgimen pensional aplicable al caso concreto; c) la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n reconocida por la entidad accionada y d) De los factores de salario para liquidar pensiones. a) RØgimen de transici(cid:243)n La Ley 100 de 1993 cre(cid:243) el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la poblaci(cid:243)n en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a travØs del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carÆcter econ(cid:243)mico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pØrdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se ve(cid:237)an sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su art(cid:237)culo 36 preceptu(cid:243) lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensi(cid:243)n de vejez, continuarÆ en cincuenta y cinco (55) aæos para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el aæo 2014, fecha en la cual la edad se incrementarÆ en dos aæos, es decir, serÆ de 57 aæos para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensi(cid:243)n de vejez, el tiempo de servicio o el

nœmero de semanas cotizadas, y el monto de la pensi(cid:243)n de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o mÆs aæos de edad si son mujeres o cuarenta (40) o mÆs aæos de edad si son hombres, o quince (15) o mÆs aæos de servicios cotizados, serÆ la establecida en el rØgimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demÆs condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensi(cid:243)n de vejez, se regirÆn por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 cre(cid:243) un rØgimen de transici(cid:243)n, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que ataæe a la edad, tiempo de servicio o nœmero de semanas cotizadas y monto de la pensi(cid:243)n, se sigan rigiendo por lo establecido en el rØgimen anterior al cual se encontraban afiliadas. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acredit(cid:243) que al 1 de abril de 1994 la actora ten(cid:237)a mÆs de 40 aæos de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del rØgimen de transici(cid:243)n de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, es pertinente determinar cuÆl era la norma anterior que regulaba su

situaci(cid:243)n pensional para efectos de establecer la cuant(cid:237)a de la prestaci(cid:243)n reconocida por la entidad accionada. b) RØgimen pensional aplicable al caso concreto. Con anterioridad a la expedici(cid:243)n de la Ley 100 de 1993 el rØgimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su art(cid:237)culo 1(cid:176) dispone: “ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) aæos continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco aæos (55) tendrÆ derecho a que por la respectiva Caja de Previsi(cid:243)n se le pague una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvi(cid:243) de base para los aportes durante el œltimo aæo de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepci(cid:243)n que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un rØgimen especial de pensiones. (…) PAR`GRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) aæos continuos o discontinuos de servicio, continuarÆn aplicÆndose las disposiciones sobre edad de jubilaci(cid:243)n que reg(cid:237)an con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) aæos de labor continua o discontinua como

empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrÆn derecho cuando cumplan los cincuenta (50) aæos de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que se reconocerÆ y pagarÆ de acuerdo con las disposiciones que reg(cid:237)an en el momento de su retiro. PAR`GRAFO 3o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, se continuarÆn rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.”. La normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuant(cid:237)a de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, son las Leyes 33 y 62 de 1985, pues aunque la actora es beneficiaria del rØgimen de transici(cid:243)n previsto por la Ley 100 de 1993 no lo es de las excepciones previstas por la Ley 33 de 1985, las cuales hacen referencia a los empleados oficiales “que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepci(cid:243)n que la Ley haya determinado expresamente”; a “aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”; y, a quienes a la entrada en vigencia dicha ley hubieren cumplido mÆs de 15 aæos continuos o discontinuos de servicio, porque a ellos se les continuarÆn aplicando las normas especiales, de excepci(cid:243)n o generales

anteriores que sean pertinentes en cada caso concreto. Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporaci(cid:243)n, cuando se aplica el rØgimen de transici(cid:243)n es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuant(cid:237)a de la pensi(cid:243)n, especialmente cuando ello resulta mÆs favorable para el beneficiario de la prestaci(cid:243)n. c) Liquidaci(cid:243)n pensional. Como ha quedado expuesto, la norma jur(cid:237)dica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el sub jœdice, para establecer el monto del derecho pensional del actor, es la Ley 33 de 1985. Esta disposici(cid:243)n, en su art(cid:237)culo 3(cid:176), modificado por el art(cid:237)culo 1(cid:176) de la Ley 62 de 1985, estableci(cid:243) la forma como se liquidar(cid:237)a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, as(cid:237): “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsi(cid:243)n, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneraci(cid:243)n se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversi(cid:243)n. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidaci(cid:243)n para los aportes proporcionales a la remuneraci(cid:243)n del empleado oficial, estarÆ

constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignaci(cid:243)n bÆsica, gastos de representaci(cid:243)n; primas de antig(cid:252)edad, tØcnica, ascensional y de capacitaci(cid:243)n; dominicales y feriados; horas extras; bonificaci(cid:243)n por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en d(cid:237)a de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarÆn sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidaci(cid:243)n pensional, esta Corporaci(cid:243)n, en sus Subsecciones A y B de la Secci(cid:243)n Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado art(cid:237)culo 3(cid:176) de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consider(cid:243) que al momento de liquidar la pensi(cid:243)n deb(cid:237)an incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador, en otras se expres(cid:243) que s(cid:243)lo podr(cid:237)an incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente, se expuso que œnicamente pod(cid:237)an tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma. As(cid:237), la Secci(cid:243)n Segunda, en sentencia del cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), expediente 0112-2009, actor: Luis Mario Velandia, unific(cid:243) los criterios en

menci(cid:243)n, para llegar a la conclusi(cid:243)n de que “la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidaci(cid:243)n pensional, sino que los mismos estÆn simplemente enunciados y no impiden la inclusi(cid:243)n de otros conceptos devengados por el trabajador durante el œltimo aæo de prestaci(cid:243)n de servicios”. La entidad demandada alega que el art(cid:237)culo 48 de la Constituci(cid:243)n, numeral 20, el cual fue incluido por el acto legislativo 01 de 2005, seæal(cid:243) que para liquidar las pensiones, solo deben tenerse en cuenta aquellos sobre los que la persona haya efectuado cotizaciones. Con respecto a lo anterior, en sentencia de Secci(cid:243)n de 10 de julio de 2014, expediente 2011-00703-01, actor: Gloria Patricia CÆceres Becerra, se concret(cid:243): “(…) Agotado lo anterior, es preciso seæalar que con este pronunciamiento no se estÆ desconociendo el Acto Legislativo 01 de 2005 que fij(cid:243), entre otros aspectos, que 1) ninguna pensi(cid:243)n podrÆ superar el tope de 25 salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes; y 2) que para la liquidaci(cid:243)n de pensiones s(cid:243)lo se tendrÆn en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, pues se destaca que esta regla pensional, rige para todas las pensiones que se causen “a partir del 31 de

julio de 2010”, de manera que no puede aplicarse a las que se hayan causado antes de esa fecha, como ocurre en el presente caso en que la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de la seæora Gloria Patricia CÆceres Becerra fue consolidada el 22 de junio de 2007”. En el caso en estudio la actora adquiri(cid:243) su estatus pensional el 1 de septiembre de 2005, raz(cid:243)n por la cual no le es aplicable la modificaci(cid:243)n efectuada por el Acto Legislativo 01 de 2005. As(cid:237), si bien la norma aplicable al presente caso es la Ley 33 modificada por la Ley 62 de 1985 y no el Decreto Reglamentario 1158 de 1994 ni la modificaci(cid:243)n del Acto Legislativo 01 de 2005, como lo afirma la parte demandada, lo cierto es que ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n. d) De los factores de salario para liquidar pensiones. Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, precis(cid:243) el sentido y alcance de las expresiones salario y factor salarial, as(cid:237): “(…) El salario (…) aparece (...) como la remuneración social mÆs inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisi(cid:243)n que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (…)". En efecto, según el art(cid:237)culo 127 del C(cid:243)digo Sustantivo de Trabajo subrogado por el art(cid:237)culo

14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestaci(cid:243)n directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominaci(cid:243)n que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en d(cid:237)as de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en d(cid:237)as de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y peri(cid:243)dicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” (…) Segœn el art(cid:237)culo 42 ib(cid:237)dem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribuci(cid:243)n o contraprestaci(cid:243)n directa por los servicios que presta el trabajador: la asignaci(cid:243)n bÆsica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en d(cid:237)as de descanso obligatorio, los incrementos por antig(cid:252)edad, los gastos de representaci(cid:243)n, la prima tØcnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentaci(cid:243)n, la prima de servicio, la bonificaci(cid:243)n por servicios prestados y los viÆticos percibidos por

los funcionarios en comisión.(…).”. Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuant(cid:237)a de las pensiones de los servidores pœblicos, es vÆlido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y peri(cid:243)dica, como contraprestaci(cid:243)n directa por sus servicios, independientemente de la denominaci(cid:243)n que se les dØ, tales como, asignaci(cid:243)n bÆsica, gastos de representaci(cid:243)n, prima tØcnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentaci(cid:243)n, bonificaci(cid:243)n por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antig(cid:252)edad, quinquenios, entre otros, s(cid:243)lo para seæalar algunos factores de salario, a mÆs de aquellos que reciba el empleado y cuya denominaci(cid:243)n difiera de los enunciados que s(cid:243)lo se seæalaron a t(cid:237)tulo ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribuci(cid:243)n directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente dilucidar, que existen algunas prestaciones sociales -a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotaci(cid:243)n-, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesant(cid:237)as, como

expresamente qued(cid:243) establecido en el art(cid:237)culo 45 del Decreto 1045 de 1978. Si bien el mencionado decreto no es aplicable al presente caso, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo aæo, constituye un referente normativo que demuestra el interØs del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional.1 En ese orden, comparte la Sala la tesis del a quo en raz(cid:243)n a que le dio aplicaci(cid:243)n al rØgimen de transici(cid:243)n pues las normas aplicables a la actora son las leyes 33 y