CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-01050-01(2670-15)-2017

CADUCIDAD - Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / CADUCIDAD - Término / LIQUIDACION FINAL DE OBLIGACIONES DE CARACTER LABORAL - No implica el reconocimiento y la negación de prestación periódica Sea lo primero advertir que el Despacho no comparte la consideración hecha por la apoderada de la parte demandante según la cual la materia objeto de la Litis trata de prestaciones periódicas, por cuanto una vez revisado el acto acusado respecto del cual el a quo resolvió declarar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Comunicación - Oficio núm. 09-009334 de 6 de noviembre de 2009), se concluye que el mismo no comporta dicha naturaleza, pues se trata de una liquidación final de obligaciones de carácter laboral en el marco de un proceso liquidatario, es decir, un cruce de cuentas que no implica el reconocimiento y/o negación de alguna prestación periódica a favor del demandante. Por lo anterior, al caso de autos no resulta aplicable lo establecido en el literal e del numeral 1 del artículo 164 del CPACA, que dispone que «[l]a demanda deberá ser presentada [...] [e]n cualquier tiempo, cuando [...] [s]e dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas [...]», y será procedente entonces la regla contenida en el literal d del numeral 2 ídem.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 72 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01050-01(2670-15)

Actor: ALFREDO QUIJANO CAICEDO

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, MINISTERIO

DE SALUD Y DE LA PROTECCION SOCIAL, PREVISORA S.A.

Referencia: LEY 1437 DE 2011. APELACION AUTO INTERLOCUTORIO.

EXCEPCIONES PREVIAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), procede el despacho a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra el auto dictado en audiencia inicial de 23 de abril de 2015, por el cual se declararon probadas las excepciones (i) de caducidad respecto de uno de los actos acusados y (ii) de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. ANTECEDENTES Mediante demanda presentada ante la jurisdicción el 31 de enero de 2013, el señor ALFREDO QUIJANO CAICEDO, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reclamó la anulación de los siguientes actos administrativos: [...] 1) El acto ficto en el que incurrió la administración a través de Fiduprevisora S.A. al no dar respuesta a la reclamación elevada

ante ellos con radicación No. 2012ER00243233 de octubre de 2012. 2) El acto ficto en el que incurrió la administración a través del Ministerio de Salud y Protección Social al no dar respuesta a la reclamación administrativa ante ellos elevada y radicada con No. 201242302369652 de octubre de 2012. 3) El acto ficto en el que incurrió la administración a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al no dar respuesta a la reclamación ante ellos radicada con No. 1-2012-073787 de octubre de 2012. 4) El acto ficto en el que incurrió la administración a través de Instituto de Seguros Sociales en liquidación, al no darle respuesta a la reclamación ante ellos elevada con radicación S/N de Octubre de 2012.

En forma parcial: 5) La comunicación No. 09-009334 de Noviembre 6 de 2009

expedida por la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento.1 Como restablecimiento del derecho solicitó que (í) se ordene a la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Fiduprevisora S. A., e Instituto de Seguro Social en Liquidación (en adelante ISS) a pagar la diferencia salarial y prestacional mensual que resulte entre lo que recibió y lo que debió recibir en el período laborado, (íi) se reconozcan y paguen los beneficios salariales y prestacionales que se deriven de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 celebrada entre el lSS y SINTRASDESEGURIDAD SOCIAL, (iii) se declare que los pagos convencionales

1 Folio 264 del expediente recibidos por el demandante entre 26 de junio de 2003 y 31 de octubre de 2004 constituyeron parte integral de su salario, y (iv) se pague (a) una indemnización por desvinculación, (b) las cesantías retroactivas y sus respectivos intereses, y (e) la indemnización por mora en el pago de los emolumentos reclamados. Por auto calendado el 13 de diciembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió admitir la demanda.2 Mediante escritos radicados el 10 y el 21 de junio de 2014, los Ministerios (í) de Hacienda y Crédito Público3 y (ii) de Salud y Protección Social4, a través de apoderados judiciales, contestaron la demanda de la referencia, respectivamente. En dicha oportunidad, fueron formuladas como excepciones, entre otras, las de «falta de legitimación en la causa por pasiva», y «caducidad de la acción». Respecto la primera, el Ministerio de Salud y Protección Social manifestó que frente a la Comunicación - Oficio núm. 09-009334 de 6 de noviembre de 2009 ya operó el fenómeno de la caducidad como quiera que la demanda fue presentada por fuera de los cuatro (4) meses que prevé el artículo 164 de CPACA; aunado a ello, sostuvo que la presentación de los derechos de petición en el año 2012, no «reabre la vía gubernativa». Frente a la segunda excepción, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público arguyó que (i) lo que depreca la demandante está por fuera de la órbita de competencia

de esa cartera ministerial, y (ii) no es responsable de asumir obligaciones de carácter individual o particular con contratistas, trabajadores, empleados o exempleados públicos, diferentes de los de su planta de personal. EL AUTO IMPUGNADO En audiencia de 23 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B resolvió declarar como probadas las excepciones (i) de caducidad frente a la Comunicación - Oficio núm. 09-009334 de 6 de 2 Folios 310 y 311 del expediente. 3 Folios 322 y 341 del expediente. 4 Folios 364 a 380 del expediente. noviembre de 2009 propuesta por el Ministerio de Salud y de la Protección Social y (ii) de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; decisión que se fundó en los siguientes argumentos: De la excepción de caducidad: El a quo manifestó que dado que no obra en el expediente constancia de la notificación de la Comunicación - Oficio núm. 09009334 de 6 de noviembre de 2009, lo procedente para efectos del cómputo del término de caducidad de cuatro (4) meses previsto en el artículo 164 del CPACA para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho era tomar la «fecha de emisión» del acto administrativo acusado como la fecha de inicio del mismo, motivo por el cual el mencionado término venció el 7 de marzo de 2010, mientras que la solicitud de conciliación prejudicial fue presentada el 2 de noviembre de 2012 y la demanda el 31 de enero de 2013; por ende, respecto el

mencionado acto administrativo, operó el fenómeno de la caducidad. De la excepción de falta de legitimación por pasiva: En relación con el tema, el magistrado ponente señaló que de acuerdo con (i) el contrato de fiducia mercantil celebrado entre FIDUAGRARIA S.A., en calidad de liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, y la fiduciaria La Previsora S.A., para la administración del patrimonio autónomo de remanentes, y (ii) el Acta Final de Liquidación de la ESE referida, ese contrato fiduciario fue cedido al Ministerio de Salud y la Protección Social, motivo por el cual dicha entidad asumió la calidad fideicomitente cesionario y asumió la respectiva carga obligacional de aquella empresa social. En tal sentido, se afirmó que: Así las cosas, quien asumió las obligaciones de la E.S.E. Luis Carlos Galán sarmiento fue el Ministerio de la Protección Social, teniendo en cuenta que; i) en el acta final de liquidación quedo consignado que en adelante actuaría como fideicomitente cesionario del contrato de fiducia mercantil, entre los que se encuentra el No. 114 de 30 de diciembre de 2008, cuyo objeto fue la administración del patrimonio autónomo de la E. S. E. y efectuar los pagos con cargo a dichos recursos y administrar los procesos judiciales, contratos y reservas cedidas por la liquidación de la mencionada empresa social y; ii) el Ministerio de la Protección Social suscribió el acta final de liquidación, por lo que de conformidad con el artículo 36 del Decreto 254 de 2000, la entidad

que representa asumió las obligaciones de la entidad liquidada. [... ]5 5 Folio 525 y 526 del expediente. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Frente a la decisión arriba reseñada, la apoderada del demandante presentó y sustentó en audiencia recurso de apelación bajo las siguientes razones: Respecto de la excepción de caducidad, cuestionó la manera como el Tribunal aplicó la regla de caducidad de cuatro (4) meses, cuando el tema que se reclama trata prestaciones periódicas y por expreso mandato legal en estos casos la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo. Aunado a ello, arguyó que no existe fecha de notificación de ese acto administrativo (ComunicaciónOficio núm. 09-009334 de 6 de noviembre de 2009) como quiera que el mismo no fue notificado personalmente sino enviado por correo al demandante. Finamente, afirmó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público debe ser vinculado al proceso toda vez que a dicha cartera ministerial le cabe responsabilidad frente a cualquier pretensión que pueda ser despachada de manera favorable al demandante. Para resolver se hacen las siguientes

CONSIDERACIONES

Competencia. Es pertinente advertir la procedencia de la alzada interpuesta, como quiera que se trata de la providencia referida en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 1 del artículo 244 ibídem. Aunado a ello, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, el caso sub judice será resuelto por Sala Unitaria (ponente) toda vez que el mismo no encuadra en ninguno los supuestos contenidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243

ídem. Problemas jurídicos En el presente caso, los problemas jurídicos se contraen a: I) Establecer sí de conformidad con el artículo 164 del CPACA, ha operado el fenómeno de la caducidad de la pretensión de nulidad de la Comunicación - Oficio núm. 09-009334 de 6 de noviembre de 2009 expedido y su consecuencial restablecimiento del derecho; y II) Determinar si existe o no falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. De la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sea lo primero advertir que el Despacho no comparte la consideración hecha por la apoderada de la parte demandante según la cual la materia objeto de la Litis trata de prestaciones periódicas, por cuanto una vez revisado el acto acusado respecto del cual el a quo resolvió declarar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Comunicación - Oficio núm. 09-009334 de 6 de noviembre de 2009), se concluye que el mismo no comporta dicha naturaleza, pues se trata de una liquidación final de obligaciones de carácter laboral en el marco de un proceso liquidatario, es decir, un cruce de cuentas que no implica el reconocimiento y/o negación de alguna prestación periódica a favor del demandante. Por lo anterior, al caso de autos no resulta aplicable lo establecido en el literal e del numeral 1 del artículo 164 del CPACA, que dispone que «[l]a demanda deberá ser presentada [...] [e]n cualquier tiempo, cuando [...] [s]e dirija contra actos que

reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas [...]», y será procedente entonces la regla contenida en el literal d del numeral 2 ídem, según el cual: Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales [...] Bajo este contexto, la decisión adoptada por el Tribunal es acertada respecto el término de caducidad aplicable al caso concreto; sin embargo, no es correcto tomar como fecha para iniciar dicho cómputo la fecha de expedición del acto acusado. Sobre el particular, resulta imperioso indicar que dentro del material probatorio aportado por el demandante al proceso obran cuatro (4) derechos de petición presentados ante las entidades demandadas el día 26 de octubre de 20166, en los cuales la parte actora manifiesta de manera expresa que conoció de 'la Comunicación - Oficio núm. 09-009334 de 6 de noviembre de 2009 «los últimos días del mes de diciembre de 2009 o primera quincena de enero de 2010»7, en tanto que esta le fue enviada por correo. En consecuencia y en aplicación de lo reglado sobre la notificación por conducta concluyente en el artículo 72 del CPACA8, el despacho tomará como fecha de inicio del cómputo del término de caducidad el día 15 de enero de 2010, pues resulta ser este el último día, dentro del lapso señalado por el demandante, en el

que revela que conoció el acto enjuiciado. 6 Folios 185 a 215 del expediente. 7 Folios 186, 195, 204 y 213 del expediente. 8 Artículo 72. Falta o irregularidad de las notificaciones y notificación por conducta concluyente. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales. (Negrilla y subrayado fuera del texto). Ahora bien, si el término de caducidad (cuatro [4] meses) empieza a contarse desde el día 15 de enero de 2010, este vencía el 15 de mayo de esa misma anualidad, motivo por el cual a 31 de enero de 2013 (fecha de presentación de la demanda9) e incluso el 2 de noviembre de 2012 (fecha de presentación la solicitud de conciliación prejudicial10) la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho respecto la ya mencionada Comunicación - Oficio núm. 09-009334 de 6 de noviembre de 2009 se encontraba prescrita. De la falta de legitimación por pasiva del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En lo que respecta al tema de la falta de legitimación por pasiva del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, debe aclararse que si bien es cierto, una vez declarada como probada la excepción de caducidad frente a la ComunicaciónOficio núm. 09-009334 de 6 de noviembre de 2009, este plenario continúa contra

los actos administrativos fictos por no contestación de los derechos de petición presentados ante las entidades demandas (entre las cuales se encuentra la referida cartera ministerial). Sobre la legitimación en la causa, la Sala de Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación, en auto calendado el 7 de abril de 2016, con ponencia del doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, sostuvo que: La legitimación en la causa de conformidad al numeral 6° del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es una excepción que técnicamente no es previa, sino que constituye un presupuesto material de la sentencia " ...vinculado sustancialmente al concepto "parte", salvo en lo que tiene que ver con la legitimación en la causa de hecho que tiene que ver con la vinculación procesal del demandante o demandado al litigio propuesto. En efecto, respecto de la legitimación en la causa, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado11 se 9 Folio 297, reverso, del expediente. 10 Folio 244 del expediente 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Sentencia del 25 de marzo de 2010, radicación 05001-23-31-000-2000-02571-01(1275-08), actor Óscar Arango Álvarez contra la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y otros, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. ha pronunciado en varias ocasiones y ha concluido que esta figura se refiere a la existencia de un vínculo o conexidad que inevitablemente debe existir entre los sujetos que integran la relación controversial. Así mismo, que esta figura procesal se configura tanto por activa

como por pasiva y se predica en dos modalidades, " ...una de hecho y otra material, siendo la primera la que se estructura entre las partes con la notificación del auto admisorio del libelo, esto es, con la debida integración del contradictorio; y la segunda, la que se edifica en la relación causal entre los hechos que soportan /as pretensiones v las partes ...”12 Así las cosas, resulta claro que cuando se hace necesario determinar si las personas vinculadas tienen "obligación de anular una actuación administrativa y/o restablecer un derecho", la decisión encaminada a establecer la legitimación material o sustancial, debe producirse a través de sentencia y no en desarrollo de la audiencia inicial puesto que aquella legitimación requiere sentencia de mérito13 mientras que en tratándose de la legitimación de hecho o procesal14, esta debe resolverse en desarrollo de la audiencia inicial, en tanto obedece forzosamente a un presupuesto procesal que debe estudiarse y resolverse en el marco de la primera etapa del proceso, lo que precisamente configura la denominación doctrinal que se le ha dado de excepción "mixta".15 Sobre esta base, como quiera que (i) uno de los actos demandados es el acto ficto que se configuró por el silencio administrativo negativo por la no respuesta al derecho de petición radicado ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 26 de octubre de 201216, y (ii) en esta oportunidad procesal se controvierte es la falla de legitimación en la causa por pasiva de hecho de dicha entidad, el despacho considera que la excepción no está llamada a prosperar, pues solo

hasta el fallo podrá determinarse por el juez de instancia si a dicha cartera 12 Posición reiterada por Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección "A". Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación Número: 73001-2333-000-2013-00410-01(1075-14). 13 En palabras de Francesco Carnelutti, esta modalidad obliga al juez a que efectué un "pronunciamiento con contenido positivo". 14 Por su parte Francesco Carnelutti (1959), ha considerado que: "(El) requisito de legitimación para la demanda (...) consiste, sin embargo, en la pertenencia al actuante no ya de una relación jurídica diversa de aquella que con la demanda se desarrolla sino de una situación de hecho (afirmación de ·la pertenencia del derecho), a la que la relación jurídica puede corresponder o no corresponder, se trata no de legitimación de derecho sino de legitimación de hecho (p. 466). 15 Consejo de Estado. Sección segunda. Subsección A Rad. 08001-23-33-000-2012-00206-01(0402-14), Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. 16 Folio 213 del expediente. ministerial le corresponde o no responsabilidad en el asunto de la referencia (pago de acreencias laborales de una ESE liquidada). Por lo anterior, se procederá a revocar la decisión adoptada por el a quo y declarará como no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Cuestión adicional.

Visible a folio 552 y siguientes del expediente obra poder especial y sus anexos, otorgado por LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ FRANCO, en su calidad de director jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, a la abogada DIANA MARCELA ROA SALAZAR, identificada con cédula de ciudadanía número 52.056.808 de Bogotá y portadora de la tarjeta profesional número 87.504 C. S. J., a quien se le reconocerá personería para actuar en nombre y representación de aquel ministerio. Conclusiones. Con fundamento en lo anterior, este Despacho procederá a (i) declarar como no probada la excepción de falta de legitimación en la causa formulada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, (ii) confirmar en todo lo demás el auto apelado con la respectiva aclaración sobre la fecha tomada para contabilizar el término de caducidad, y (iii) reconocer personería para actuar en el proceso a la apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social. En mérito de lo expuesto, el despacho, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la decisión de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y en su lugar, declarar como no probada esa excepción. SEGUNDO. CONFIRMAR en todo lo demás el auto dictado en audiencia inicial de 23 de abril de 2015 por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO RECONOCER a la abogada DIANA MARCELA ROA SALAZAR como

apoderada judicial del Ministerio de Salud y Protección Social dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder a ella conferido. Notifíquese y Cúmplase.

GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Consejero de Estado

Relatoría: JORM/Lmr.