CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-01223-02(4578-16)-2018

INSUBSISTENCIA - Subdirector General de Infraestructura / SUBDIRECTOR GENERAL DE INFRAESTRUCTURA - Naturaleza jurídica / CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - En atención a la trascendencia de la misión institucional y alto grado de confianza / FACULTAD DISCRECIONALEmpleo de libre nombramiento y remoción / ACTO DE DESVINCULACION DE CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - No requieren motivación / FACULTAD DISCRECIONAL - Debe ser ejercida con racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad [L]a jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”. Así

las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. ACTUACION DISCIPLINARIA Y FACULTAD DISCRECIONAL - Instituciones jurídicas independientes, autónomas y reguladoras de aspectos diversos de la ley / ACTUACION DISCIPLINARIA - Vigilancia de la conducta de los servidores [N]o era necesario esperar los resultados de un proceso disciplinario para declarar insubsistente el nombramiento del demandante, pues su ejercicio no significa la imposición de una sanción, ni implicaba el adelantamiento de un procedimiento en tal sentido. Es de resaltar que la facultad discrecional que la ley confiere al nominador no encuentra limitación alguna en la Ley 734 de 2002, precisamente, porque persiguen finalidades distintas. En conclusión la actuación disciplinaria y la facultad discrecional son instituciones jurídicas independientes, autónomas y reguladoras de aspectos diversos de la ley, pues la atribución discrecional permite al nominador escoger a sus colaboradores y prescindir de estos, por razones del buen servicio, al paso que la actuación disciplinaria tiene por naturaleza la vigilancia de la conducta de los servidores oficiales; independientemente que puedan coincidir en constituir causales de retiro o desvinculación del servicio. Así

es que no había obligación de sobreponer la acción disciplinaria sobre la facultad discrecional; lo que si debía cursarse era el proceso disciplinario en forma independiente, pues era deber de la Directora General de Desarrollo Urbano iniciar de oficio o poner en conocimiento de la autoridad competente la presunta irregularidad. ACTO DE INSUBSISTENCIA - Conflicto de intereses / CONFLICTO DE INTERESES - Procesos licitatorios / PERDIDA DE CONFIANZA PARA EJERCER EL CARGO - No manifestó impedimento para adelantar proceso licitatorio [L]a decisión adoptada por la Directora General del Instituto de Desarrollo Urbano respondió entonces, por un lado, a los fines de la norma que otorga el retirar a un funcionario de libre nombramiento y remoción sin motivación alguna y, del otro, a la proporcionalidad entre los hechos respecto de los cuales se cuestionó al servidor y la consecuencia jurídica que se generó, dado que en todo caso se debió revocar unos procesos licitatorios por la falta de cuidado del demandante al no declararse impedido en éstos. Se insiste, los cargos de libre nombramiento y remoción, como el ocupado por el demandante, están destinados a la dirección y conducción de las entidades oficiales, y en tal contexto, los referentes que gobiernan la provisión y retiro no pueden ser otros diferentes a la confianza y lealtad, enmarcada en la afinidad funcional e ideológica que permita definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de aquellas hacía el mismo propósito. Por ello, un empleado en tal cargo que no esté en sintonía con el representante y responsable de la institución pública, al margen de sus

capacidades y desempeño, bien puede ser separado del empleo, ya que en la dinámica administrativa, la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones, sin que ello suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01223-02(4578-16)

Actor: FRANCISCO JAVIER CIFUENTES RAMIREZ

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SEGUNDA

INSTANCIA. ASUNTO: ESTABLECER SI EL ACTO DE INSUBSISTENCIA

FUE CONSECUENCIA DE UNA EXTRALIMITACIÓN DE LA FACULTAD

DISCRECIONAL Y, SI ERAN NECESARIO, INICIAR PREVIAMENTE UN

PROCESO DISCIPLINARIO EN ARAS A DECLARARLO RESPONSABLE

ENTES DE PROFERIR EL CITADO ACTO.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 9 de junio de 20171, después de surtidas a cabalidad las demás etapas 1 Informe visible a folio 1224. procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación

interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Francisco Javier Cifuentes Ramírez en contra del Instituto de Desarrollo Urbano IDU.

1. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Francisco Javier Cifuentes Ramírez, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 2757 de 11 de octubre de 2012, expedida por la Directora General del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá, IDU, que declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Subdirector General código 084 grado 06 de la planta semi global de empleos públicos de la entidad. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro, sin solución de continuidad, al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría; el pago de salarios, bonificaciones, primas técnicas y demás emolumentos dejados de percibir inherentes al empleo que ocupaba, con efectividad desde la fecha del retiro y hasta cuando sea reincorporado a su empleo con la correspondiente indexación; dar aplicación a los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y el pago de costas y agencias en derecho. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la

situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así: 2 Demanda visible a folios 917 a 944. 3 El abogado Luis Fernando Vargas Rodríguez. Indicó que el señor Francisco Javier Cifuentes Ramírez fue vinculado por disposición de la Resolución 1248 de 14 de mayo de 2012, para que se desempeñara como Subdirector General de Infraestructura código 084 grado 03 de la planta semi global del Instituto de Desarrollo Urbano. Aseguró que durante la relación laboral (16 de mayo a 11 de octubre de 2012), cumplió a cabalidad sus funciones y atendió los principios administrativos de moralidad y transparencia que debe tener todo servidor público, lo mismo que los establecidos por el mismo Instituto de Desarrollo Urbano. Agregó que además de las funciones propias de su cargo, le fueron delegadas las funciones contenidas en las Resolución 4286 de 14 de octubre de 2011, relacionadas con la competencia para dirigir y adelantar la fase precontractual, celebrar los respectivos contratos y celebrar los trámites, actuaciones y actos administrativos requeridos para la debida ejecución de los contratos en que la cuantía fuera igual o superior a 1000 smmlv, delegación que también conllevaba la ordenación del gasto y el pago derivado de la celebración y ejecución de los respectivos contratos. Indicó que a través de la Resolución 511 de 22 de febrero de 2012 se aclaró a que trámites, actuaciones y actos administrativos hacía referencia la delegación mencionada. Manifestó que no recibió inducción ni empalme alguno de parte de personal del Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, ni de la Subdirectora General de

Infraestructura saliente para la fecha y, que para el cumplimiento de las labores técnicas encomendadas a su cargo, en cuanto a los procesos contractuales de la entidad, no encontró el acompañamiento que debía dar la Subdirección General Jurídica del Instituto de Desarrollo Urbano establecidas en el Acuerdo 002 de 2009 y en las Resoluciones antes mencionadas. Expresó que la deficiencia cuestionada se hacía evidente en los constantes memorandos enviados y en las solicitudes verbales que dirigió a la Directora General y a la Subdirección General Jurídica en los que pedía apoyo, acompañamiento, gestión y asesoramiento jurídico y legal para determinar la viabilidad de las decisiones a tomar en contratos de gran envergadura como lo eran el número 033 de 2010, referente al sistema de trasporte de Transmilenio en el corredor vial de la carrera 7ª; el del Parque Bicentenario y lo concerniente a la problemática de la Carrera 11 entre calles 97 y 100 (Constructora Pijao). Adujo que dichas falencias generaron al interior de la entidad un ambiente hostil que terminó deteriorando las relaciones entre la Dirección General y el Subdirector General de Infraestructura, lo que terminó con la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento a partir del 11 de octubre de 2012. Destacó que el mismo día de su retiro, la directora de la entidad expidió las Resoluciones 2760 y 2761 de 11 de octubre de 2012 a través de las cuales revocó los procesos licitatorios IDU-LP-SGI-001-20124 y IDU-LP-SGI-005-20125 respectivamente, por un supuesto “conflicto de interés no declarado en cabeza del

ordenador del gasto de los procesos licitatorios de donde la actuación precontractual se ve afectada en la plena garantía de los principios de transparencia, imparcialidad y el deber de selección objetiva establecida en las normas (…)”, sin demostrar el supuesto conflicto de intereses que existía y cuál fue su, supuesta, actuación directa en los citados procesos precontractuales. A pesar de lo anterior, le fue abierto un proceso disciplinario en su contra por estas aparentes irregularidades. Enunció que el 26 de noviembre de 2012 presentó un derecho de petición a la entidad, en el que solicitó información de quienes fueron las personas que estructuraron y elaboraron los documentos preparatorios y precontractuales, los estudios de mercado, estudios previos, el proyecto de pliego de condiciones y formalizaron el pliego de condiciones definitivo y los anexos técnicos, esto es, las que participaron y tuvieron a su cargo las labores que la Directora General del Instituto de Desarrollo Urbano endilga al actor en la etapa precontractual, petición que fue contestada el 20 de diciembre del mismo año sin que su nombre aparezca en dichas actuaciones. Sostuvo que dentro del proceso disciplinario que se le adelantó, se presentaron inconsistencia tales como: i) el 20 de diciembre de 2012 la entidad dio respuesta a un derecho de petición interpuesto por él, en el que se estableció que la Dirección Técnica de Procesos Selectivos tenía pleno y exacto conocimiento de las personas responsables de la estructuración y elaboración de los documentos precontractuales, entre otros; ii) los procesos licitatorios empezaron antes de que

4 Ejecutar las obras y actividades de conservación para la malla vial arterial e intermedia en las localidades de Rafael Uribe, San Cristóbal, Candelaria y Santa Fe. 5 La conservación de la infraestructura del sistema integrado de transporte público: grupo 2 “Troncal del sistema Transmilenio Calle 80, comprendida entre el dío de Bogotá y los Héroes; rutas auxiliares, alimentadoras, complementarias y especiales: localidades de Engativá y Barrios Unidos”. el actor se posesionara en el cargo de Subdirector General de Infraestructura; y iii) también se establece que las dos actuaciones pre-contractuales fueron preparadas por otras instancias administrativas (como la de Procesos Selectivos) distinta al despacho de la Subdirección General de Infraestructura del Instituto de Desarrollo Urbano, quienes realizaron el acto de apertura y las respuesta a las observaciones. Aseguró que a pesar de haber laborado en la empresa CI Grodco S en C.A. Ingenieros Civiles antes de entrar a la entidad, nunca dio órdenes puntuales verbales o por escrito ni direccionó la actuación para favorecer a la citada empresa y, que durante la incapacidad que presentó entre el 17 y el 28 de septiembre de 2012 la Directora del Instituto de Desarrollo Urbano nombró al asesor de la Dirección General, ingeniero Edgar Ricardo Cárdenas Cortes, como encargado de su cargo, a pesar de conocer que éste también había laborado anteriormente en la citada sociedad. Indicó que dicho funcionario fue quien contestó las observaciones de los interesados a los pliegos de condiciones el 21 de septiembre de 2012, en documento denominado: “Respuestas a las observaciones al pliego de

condiciones definitivos formuladas por escrito de la licitación pública No IDU-LPSGI-001-2012”, donde participaba la empresa CI GRODCO S. en C.A. Ingenieros Civiles. Concluyó que fue declarado insubsistente en su nombramiento sin haberse iniciado la indagación preliminar lo cual se dio hasta el 29 de octubre de 2012 y sin tener en cuenta que el 6 de noviembre del mismo año presentó su informe de gestión. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 13, 15, 21, y 29. Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por los siguientes cargos: Derecho a la igualdad. Argumentó que se quebrantó este principio porque fue declarado insubsistente en su nombramiento por un presunto conflicto de intereses, cuando la persona que lo reemplazó en la falta temporal por incapacidad médica también había laborado en la firma de ingenieros CI GRODCO S. en C.A. Al respecto precisó que el asesor del despacho de la Directora General del Instituto de Desarrollo Urbano, Edgar Ricardo Cárdenas, no solo trabajó en la misma empresa, si no que conocía las licitaciones cuestionadas y produjo una respuesta a las observaciones formuladas por los interesados, lo que lo ubica en una situación más gravosa que la suya pero, ante la cual, guardó silencio, no le endilgó el mismo presunto conflicto de intereses, fue declarado insubsistente su nombramiento, revocó los procesos licitatorios que estuvo adelantado y se le

investigó disciplinariamente. Concluyó que no es posible que no se hubiese adoptado la misma decisión frente al mencionado señor, cuando sus comportamientos, incluso, eran más gravosos. Derecho al debido proceso. Consideró que antes de proferirse el acto de insubsistencia de su nombramiento y la revocatoria de las licitaciones, se debió tramitar la correspondiente investigación disciplinaria, ello con el fin de que ejerciera su derecho constitucional a la defensa y, por ende, se respetara la presunción de inocencia. Argumentó que para la toma de la decisión, el nominador no contó con elementos materiales probatorios suficientes que demostrara la supuesta conducta, esto es, si existía o no el endilgado conflicto de intereses con lo cual se desconoció sus derechos fundamentales. De otra parte, aseguró que las declaraciones dadas por la Directora General del Instituto de Desarrollo Urbano al diario El Espectador el 28 de octubre de 2012 en el que mencionó que “el ingeniero FRANCISCO JAVIER CIFUENTES RAMÍREZ estaba incurso en un conflicto de intereses y que por tal razón lo declaró insubsistente”, transgredió igualmente sus derechos máxime cuando para esa fecha no se había determinado el presunto conflicto de intereses6. Desviación de poder. Argumentó que esta causal se materializó cuando la Directora del Instituto de Desarrollo Urbano acudió a un posible conflicto de intereses, figura que no opera per se y que no se enmarca dentro de una responsabilidad objetiva por el solo hecho de haber trabajado para la empresa CI GRODCO S. en C.A. Ingenieros Civiles.

Precisó que la naturaleza jurídica del “conflicto de intereses” radica en el interés particular que tiene el accionar del servidor público con el ofertante o proponente (y no con el interesado), “en donde el primero de manera manifiesta e inquebrantable, prepara y desarrolla su plan para perseguir la concreción de la pretensión del ofertante” y que es en la consecución de ese objetivo en donde se debe demostrar “de manera determinante que las mismas fueron construidas y encaminadas a favorecer al ofertante en forma abusiva e irresponsable con el ordenamiento jurídico”, situación que no se demostró. Destacó que la Dirección Técnica del Instituto de Desarrollo Urbano conocía las personas que fueron responsables de la estructuración y elaboración de todos los documentos precontractuales y contractuales y, en los cuales, él nunca hizo parte; además que no se puede desconocer que en ningún momento favoreció a alguno de los interesados. Enunció que los motivos expuestos en las resoluciones de revocatoria de los procesos licitatorios son determinantes para considerar que la Directora General incurrió en desviación de poder. Falsa motivación. 6 Sobre el tema, citó la sentencia T-1202 de 2000. Dijo que si bien el acto acusado es inmotivado en razón a la facultad discrecional de la administración, éste tuvo sustento en lo establecido en los actos administrativos a través de los cuales se revocan los procesos licitatorios, en donde se indican unas razones que no corresponden con la verdad fáctica ni legal. Agregó que el acto acusado se expide en el marco de una situación jurídica

“apreciada por el abuso de poder en su expedición, se da cierta situación jurídica respecto de una persona, que el Acto Administrativo aprecia erróneamente, es decir, que al calificar jurídicamente la situación se aprecia mal y se le atribuyen características que no corresponden, esto es, que se adelantó una situación de la administración aquí controvertida viciada de nulidad (…)”. 1.3 Contestación de la demanda. El Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda incoada por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos7: Aseguró que existió un conflicto de intereses derivada de la relación profesional del señor Francisco Javier Cifuentes Ramírez con la firma CI GRODCO en C.A. Ingenieros Civiles, integrante de la Unión Temporal SITP Mantenimientos, quien participó en la estructuración del proceso contractual, el diseño de contenidos de los pliegos de la licitación y se desempeñó como ordenador del gasto del proceso referido y del Comité de Adjudicaciones; en tal sentido, es evidente que no cumplió con el deber legal de apartarse de tales procesos licitatorios. En efecto, dentro del trámite ordinario de las licitaciones públicas IDU-LP-SGI-001-2012 y IDU-LP-SGI-005-2012 la citada firma, como miembro de proponente plural8, presentó propuesta. Resaltó que el demandante, por un lado, laboró en la firma CI GRODCO en C.A. Ingenieros Civiles hasta el 15 de mayo de 2012 como Director Comercial y era responsable, entre otros, de “liderar y dar lineamiento al área de licitaciones de la

compañía participando en diferentes sectores de infraestructura”; y por otro, ocupó 7 Folios 973 a 1011. 8 Unión temporal conservaciones de Bogotá y Unión Temporal SITP Mantenimientos. el cargo de Subdirector General de Infraestructura del Instituto de Desarrollo Urbano a partir del 16 de mayo de 2012 hasta cuando fue declarado insubsistente, esto es, el 11 de octubre de 2012. Indicó que no es posible considerar que existió una vulneración al derecho a la igualdad al designarse al señor Edgar Ricardo Cárdenas Cortés en remplazo temporal del demandante mientras que estuvo incapacitado, porque aparentemente provenía de la firma CI GRODCO en C.A., pues son dos circunstancias que no son parecidas, como quiera que fue el señor Francisco Javier Cárdenas Cortés quien participó en su calidad Subdirector General de Infraestructura del Instituto de Desarrollo Urbano y actuó dentro de los mencionados procesos licitatorios, incluso, como ordenador del gasto. Alegó que no es posible creer que se le vulneró al demandante el debido proceso, dado que no existe una normativa que exija, de manera inexcusable, que deba iniciarse previamente el proceso disciplinario para expedir los actos administrativos de insubsistencia o revocatorios de los procesos de selección por licitación pública IDU-LP-SGI-001-20129 y IDU-LP-SGI-005-201210. Manifestó que la expedición del acto acusado estuvo fundada en la facultad discrecional con la que cuenta el Director General del Instituto de Desarrollo Urbano para poder retirar a un funcionario, sin que con ello se le obligue a brindar explicaciones, como quiera que no requiere de motivación alguna, pues en ella se

encuentra inmersa la posibilidad de escoger el beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función. Precisó que el cargo que Subdirector General de Entidad Descentralizada código 084 grado 06 de la Subdirección General de Infraestructura de la Dirección General que desempeñaba el señor Francisco Javier Cifuentes Ramírez se encuentra clasificado como de libre nombramiento y remoción, y por ende, el nominador detenta la facultad para determinar libremente el retiro del mismo, habida cuenta que los servidores que ejercen dichos cargos de la misma forma que pueden ser designados, también pueden ser removidos. 9 Ejecutar las obras y actividades de conservación para la malla vial arterial e intermedia en las localidades de Rafael Uribe, San Cristóbal, Candelaria y Santa Fe. 10 La conservación de la infraestructura del sistema integrado de transporte público: grupo 2 “Troncal del sistema Transmilenio Calle 80, comprendida entre el dío de Bogotá y los Héroes; rutas auxiliares, alimentadoras, complementarias y especiales: localidades de Engativá y Barrios Unidos”. Dijo que la declaratoria de insubsistencia del demandante obedeció, entre otras, al quebrantamiento de la confianza entre éste y la Directora General, como quiera que omitió advertir el presunto conflicto de intereses que podía suscitar de su intervención en el desarrollo del proceso contractual como ordenador del gasto y director del proceso, al haber laboral en una de las firmas que se presentaron como proponentes. Finalmente consideró que de las pruebas allegadas al expediente no se puede concluir que el servicio se hubiese desmejorado, máxime que quien lo remplazó

reunió los requisitos para el ejercicio del cargo. 1.4 La sentencia apelada11. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 14 de abril de 2016, denegó las pretensiones de la demanda por las razones que a continuación se pasan a exponer: Expresó que el ordenamiento jurídico ha previsto que el nominador puede, en ejercicio de la facultad discrecional, retirar del servicio sin necesidad de motivar el acto, por excepción, a un servidor designado en algún cargo de libre nombramiento y remoción, pero que de todas maneras debe darse por razones del buen servicio. Señaló que de conformidad con las pruebas que obran en el expediente se evidencia que existió un conflicto de intereses derivado de la relación profesional del señor Francisco Javier Cifuentes Ramírez, con la firma integrante de la unión temporal que participó en las licitaciones y que llevó a cabo el ciado señor como Subdirector General de Infraestructura del Instituto de Desarrollo Urbano como delegado del ordenador del gasto, sin poner en conocimiento de la demandada de esa situación. Afirmó que el acto acusado y las Resoluciones 2760 y 2761 de 2012 son concomitantes, entonces, es evidente que el retiro del demandante tuvo como causa subyacente el conflicto de intereses, sin embargo, no le corresponde al juez 11 Visible a folios 1145 a 1152. del expediente. establecer si efectivamente existió o no el referido conflicto, pues tal situación le corresponde a la autoridad disciplinaria. Anotó que el cargo desempeñado por el demandante en el Instituto de Desarrollo

Urbano es de naturaleza directiva y de carácter gerencial, lo cual exige un altísimo grado de confianza e implica que actúe con objetividad, transparencia y profesionalidad, sin perjuicio de la subordinación al órgano del que dependa jerárquicamente; en tal sentido, no se probó que el acto acusado estuviera inmerso en alguna causal de anulación razón por la que hay lugar a denegar las pretensiones de la demanda. 1.5El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes motivos12: Destacó que como no fue declarado responsable disciplinariamente en el proceso que se adelantó en su contra, carece de total sentido que se acredite en la sentencia proferida por el A - quo que existían razones para declararlo insubsistente. En tal sentido, si se estableció formalmente la exoneración de su responsabilidad disciplinaria, no puede asegurarse que se vio afectado el servicio público. Agregó que no puede atribuírsele que existió un conflicto de intereses como quiera que los procesos licitatorios empezaron a gestarse antes de que comenzara a laborar en el Instituto de Desarrollo Urbano -IDUy, además, la autoridad disciplinaria lo exonero de cualquier responsabilidad en tanto que determinó que no se incurrió en tal circunstancia. Manifestó que el A - quo se contradice cuando indicó, de un lado, que la declaratoria de insubsistencia obedeció a la falta de confianza, y de otro, que existe un nexo causal entre la declaratoria de insubsistencia y los actos administrativos que declararon la revocatoria de los procesos licitatorios, pues no

puede verse afectado el servicio cuando fue librado de cualquier responsabilidad 12 Visible a folios 1162 a 1164 del expediente. disciplinaria. Anotó que no es posible concluir que se incurrió en una afectación del servicio, pues quien realmente lo afectó fue la Directora General del Instituto de Desarrollo Urbano al revocar los actos de apertura de las licitaciones públicas, máxime cuando no se demostró el conflicto de intereses. 1.6 Concepto del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, rindió Concepto mediante escrito en el que solicitó confirmar la sentencia del A - quo. Lo anterior con fundamento en lo siguiente13: Expresó que si bien el demandante alegó diversos supuestos que llevaron al nominador a declararlo insubsistente, estás simples afirmaciones no son suficientes para creer que ello fue así, además que no se puede desconocer bajo ninguna aptica que el retiro del servicio de un empleado que se encuentra en libre nombramiento y remoción es una facultad discrecional del nominador y tal situación no permite inferir ninguna situación excepcional que amerite un cuestionamiento respecto a su idoneidad, experiencia laboral o integridad. Anotó que las pruebas aportadas permiten señalar que los buenos resultados en el desarrollo de su cargo no llevan a evidenciar ipso facto una desmejora del servicio con su retiro, cuando es claro que el buen desempeño de un cargo responde a una situación de responsabilidad y compromiso que todo servidor público debe cumplir en el ejercicio de su labor. Indicó que la situación especial que afectó las dos licitaciones, que dio lugar a que se revocara y emprendiera nuevos procesos y, de otra parte, el nombramiento de

personas de plena confianza del nominador en su equipo directivo para adelantar una adecuada gestión de acuerdo con las políticas y evitar riesgos posteriores, demuestra el deseo de garantizar la transparencia total de la administración, sin que ello implique prejuzgamiento alguno de quien fue declarado insubsistente. 13 Folios 1215 a 1223. Adujo que el acto administrativo por medio del cual fue declarado insubsistente el actor podía motivarse de manera posterior y no condiciona la legalidad de la decisión que mediante aquel se adopta, debido a que la ritualidad no forma parte del acto demandado en sí mismo sino que constituye una actuación posterior, de tal forma que si la ley autoriza la remoción del funcionario sin consignar los motivos de su retiro, mal puede causar la anulación de la decisión de retiro el no dejar registradas las razones para declarar la insubsistencia, tal y como lo ha expuesto el Consejo de Estado14.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo que el apoderado del demandante en calidad de apelante único no expresó ningún cargo en concreto contra la sentencia, la Sala se contrae a: Problema jurídico

1. Determinar