CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-01276-01(3182-14)-2019

PENSION DE JUBILACION / REGIMEN DE TRANSICION / REGIMEN DE TRANSICION ACTIVIDADES RIESGOSAS / REGIMEN DE TRANSICION EMPLEADOS AERONAUTICA CIVIL - Edad de jubilación y semanas cotizadas / REGIMEN DE TRANSICION EMPLEADOS AERONAUTICA CIVIL - Ingreso base de liquidación de la pensión […] [E]l artículo 140 de la Ley 100 de 1993 ordenó al Gobierno Nacional expedir el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo. […] El Decreto 691 de 1994, preceptuó: «Actividades de alto riesgo. Los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen» […] En desarrollo de lo anterior, el Gobierno Nacional (…) expidió el Decreto 1835 de 1994 (…) que en lo atinente a las actividades desarrolladas por algunos empleados de la Aeronáutica Civil, dispuso: (…) “La base para calcular las cotizaciones de los funcionarios y el ingreso base de liquidación serán los establecidos en los artículos 18 y 21 de la Ley 100, y sus reglamentos. […] [E]l Decreto 2090 de 2003 (…) derogó el citado Decreto 1835 de 1994 […] (y) consagró un régimen de transición del siguiente tenor: (…) “Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la

Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003”. De lo anterior, se puede colegir que la finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho. Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición” El legislador quiso conservar las prerrogativas establecidas en el régimen anterior para las pensiones de alto riesgo, pero solo a

propósito de la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de dicha pensión (75%), lo cual se desprende del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, tendrá en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Sin embargo, el Decreto 691 de 1994, estableció que los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen (edad, tiempo y monto), y el artículo 13 del Decreto 1835 de 1994, estipuló que la base para calcular las cotizaciones de los funcionarios y el ingreso base de liquidación serán los establecidos en los artículos 18 y 21 de la Ley 100, y sus reglamentos. […] [L]os factores salariales que se deben incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones con destino al Sistema de Pensiones. […] [P]ara los efectos del IBL, se deberá aplicar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo únicamente aquellos factores salariales sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones con destino al Sistema de Pensiones, disposición que resulta aplicable a todos los casos, incluyendo el presente, pues los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al sistema general de pensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01276-01(3182-14)

Actor: JHON JAIRO CARDENAS ROJAS

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION

SOCIAL - UGPP ASUNTO Decide la Sala de Subsección A, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 2 de mayo de 2014, proferida por la Subsección C – Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor JHON JAIRO CARDENAS ROJAS por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, el reconocimiento de las siguientes

declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones1. (i). Que se declare la nulidad de la Resolución 40159 del 20 de agosto de 2008 que negó la reliquidación de la pensión por nuevos factores de salario, como

prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación semestral, prima de productividad y bonificación por recreación, contemplados en la Ley 7 de 1961. (ii). A título de restablecimiento del derecho, solicitó que como consecuencia de la nulidad del acto administrativo demandado se reliquide la pensión del actor y se ordene la inclusión de los factores mencionados, de conformidad con lo establecido en la Ley 7 de 1961 y su decreto reglamentario 1372 de 1966. Igualmente, solicitó el reconocimiento de los intereses de mora causados por el pago tardío del valor real de la pensión. (folios 34 y 35 de este cuaderno). 1.2.- Fundamentos fácticos. Los fundamentos fácticos de la demanda son los siguientes: (i). El señor Jhon Jairo Cárdenas Rojas, laboró en la Aeronáutica CivilUnidad Administrativa Especial, en adelante AEROCIVIL, desde el 22 de marzo de 1979 hasta el 11 de noviembre de 2003, inicialmente como radio operador y a partir de 1994 como técnico aeronáutico hasta su retiro del servicio el 14 de noviembre de 2003. (ii). La Caja Nacional de Previsión Social le reconoció pensión de jubilación al demandante a través de la Resolución No 00286 del 22 de enero de 2001, en cuantía de $1.836.137, efectiva a partir del 1 de mayo de 2000, pero condicionó su disfrute al momento del retiro definitivo del servicio. 1 Folio 1 y 2 de este cuaderno. (iii). Mediante Resolución No 22546 de 2004, la Caja Nacional de Previsión Social,

reliquidó la pensión de jubilación del actor, con el 75% del promedio de los salarios devengados entre el 01 de abril de 1994 al 14 de noviembre de 2003, en cuantía de $ 2.367.774, incluyendo los factores de asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación servicios prestados, según Decreto 1158 de 1994, con efectos a partir del 15 de noviembre de 2003, condicionando el disfrute a la demostración del retiro definitivo del servicio. (iv) Mediante petición del 01 de septiembre de 2006, el actor solicitó la reliquidación de la pensión por nuevos factores de salario. (v). A través de la Resolución 40159 del 20 de agosto de 2008 la Caja Nacional de Previsión Social negó la petición de reliquidación de la pensión con la inclusión de los factores salariales como, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación semestral, prima de productividad y bonificación por recreación, devengados durante el último año de servicio por considerar que el periodo sobre el cual se liquida la pensión, así como los factores salariales que deben tomarse en cuenta son los previstos en la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1158/94 que no contempla la prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación semestral, bonificación de recreación, prima de productividad e indemnización por vacaciones. (vi). Refiere el actor que la extinta CAJANAL al expedir los actos administrativos en los cuales se ordena pagar la pensión del demandante no incluyó todos los factores salariales que debieron tenerse en cuenta, como lo establece el Decreto

1372 de 1966, ya que se encuentra cobijado por el régimen de la Ley 7 de 1961. 1.3.- Normas violadas y concepto de violación2. En la demanda se invocaron como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 4, 6, 13, 48 y 150 numerales 19 literales e) y f). 2 Folios 37 a 43 del expediente.

De orden legal: artículo 2 de la Ley 7 de 1961, Decreto 1372 de 1966, Ley 100 de 1993 y Ley 4 de 1992

Como concepto de violación, refiere la demanda que la extinta CAJANAL inaplicó el artículo 2 de la Ley 7 de 1961 que remite al artículo 21 del Decreto 1237 de 1946, en cuanto al monto correspondiente al 75% del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado en el último año de servicio. Destacó que con la negativa de reliquidar la pensión, la extinta Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP, está desconociendo el régimen especial previsto en la Ley 7 de 1961 y el artículo 6 del Decreto 1372 de 1966, normas que han debido aplicarse en su totalidad, para los técnicos, controladores aéreos, radio operadores y trabajadores de comunicaciones de la Aeronáutica Civil, y que fueron desarrolladas y completadas en los Decretos 1835 de 1994. Manifestó que por estar cobijado por el régimen de transición del decreto 1835 de 1994, que lo remite al régimen especial de la Ley 7 de 1961 y Decreto 1372 de

1966, no se le deben aplicar los factores salariales contenido en el Decreto 1158 de 1994, pues allí se reguló el salario mensual base para calcular cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, y el actor no estaba incorporado al sistema, por el contrario, se encontraba en los supuestos fácticos del régimen de transición. Por último, sostuvo que se inaplicó la Ley 4 de 1992, toda vez que no se protegieron sus derechos adquiridos.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Manifestó que las decisiones administrativas sobre el reconocimiento de la pensión deben guiarse por lo dispuesto en las normas generales que se aplican a todos los servidores públicos, tal como lo hizo CAJANAL E.I.C.E en liquidación, pues tuvo como fundamento legal el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo que respecta a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión del régimen anterior, y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994. Indicó que al actor se le reconoció el 75% del promedio de lo cotizado en los últimos diez años de servicios y con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 que no contempla los factores salariales reclamados en la demanda. Agregó que no se efectuaron los descuentos sobre los factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta en la reliquidación pensional efectuada. Propuso como excepciones, (i) ausencia de vicios en el acto administrativo, (ii)

inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión, (iii) cobro de lo no debido. 2.1. Llamamiento en Garantía: El 12 de febrero de 2014, la Subsección CSección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió el llamamiento en garantía solicitado por la entidad demandada y ordenó vincular a la Unidad Administrativa Especial – Aeronáutica Civil, en adelante AEROCIVIL.3 La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - AEROVICIL a través de apoderada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que los actos administrativos de reconocimiento pensional gozan de plena legalidad, toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al no puntualizar cuáles son los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, debe entenderse que son los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994. (folios 119 a 123).

3.- LA SENTENCIA APELADA4.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Subsección C - Sección Segunda en sentencia oral del 2 de mayo de 2014, declaró la nulidad de la Resolución 40159 del 20 de junio de 2008 y ordenó a la UGPP reliquidar y pagar al demandante la 3 Folios 104 a 106 del expediente. 4 Folios 149 a 155 pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, con inclusión de todos los factores que constituyen salario devengados en dicho lapso, los cuales son: asignación básica, bonificación

por servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación semestral, prima de productividad y bonificación por recreación con fundamento en las siguientes consideraciones: Con sustento en el acervo probatorio allegado al proceso, consideró el Tribunal que el actor es beneficiario del régimen de transición contemplado para los empleados que desempeñan actividades de alto riesgo, razón por la cual el régimen pensional aplicable es el que regía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994, porque se trata de un servidor público que a 31 de Diciembre de 1993 se encontraba incorporado a la planta de personal del Sector Técnico Aeronáutico y para la entrada en vigencia de dicho decreto contaba con más de diez años de servicios a la entidad, razón por la cual se le deben respetar los derechos establecidos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, para el presente caso los establecidos en la Ley 7 de 1961 y en el Decreto Reglamentario 1372 de 1966. Respecto de la liquidación de la pensión, sostuvo que al tenor del artículo 6° del Decreto 1372 de 1966, el monto de la pensión de vejez del actor como beneficiario del régimen pensional especial que prevé dicha norma, equivale al 75% del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicio, en el cual se deben incluir todas las sumas que habitual y periódicamente haya recibido el señor Jhon Jairo Cárdenas Rojas, es decir del 15 de noviembre de 2002 al 14 de noviembre del 2003, esto es, asignación básica,

dominicales y festivos, horas extras, bonificación por servicios, diferencia de horario, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de productividad, bonificación semestral5. En cuanto a los emolumentos de indemnización por vacaciones y bonificación por recreación, se indicó que, si bien los mismos fueron devengados por el actor dentro del año anterior al retiro definitivo, estos no tienen incidencia pensional toda vez que los mismos no son factores de salario, y no hacen parte del factor salarial. 5 Acta de audiencia pública obrante a folios 149 a 155 y el correspondiente CD visible a folio 116. Precisó que la pensión de jubilación se deberá reconocer a partir del 15 de noviembre de 2003, fecha del retiro del servicio del actor, con efectividad fiscal a partir del 8 de abril del 2010, por prescripción trienal, teniendo en cuenta que la Resolución N 40159 del 20 de agosto de 2008 y la presentación de la demanda el 8 de abril de 2013, transcurrió un término superior al contemplado en la norma. 4.- RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP interpuso recurso de apelación, con el fin que se revoque la anterior decisión, teniendo en consideración los siguientes motivos de impugnación: Destacó que no es posible reliquidar la pensión de vejez con el último año de servicios y la inclusión de todos los factores salariales, toda vez que el estatus jurídico del pensionado lo adquirió el 20 de septiembre de 1999, en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, se debe liquidar con base en el inciso tercero del

artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de los devengado en el tiempo que le hiciere falta al afiliado para cumplir su estatus pensional, teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. Destacó que la norma señala de manera taxativa los factores que deben tenerse en cuenta para hacer las cotizaciones al sistema y es sobre ellos que se debe efectuar el reconocimiento6, pues de lo contrario se incurriría en el pago de lo no debido. 5.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA. 5.1.- Parte demandante. Insistió en los argumentos esbozados en la demanda, en consecuencia, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia por considerar que se ajusta al precedente jurisprudencial en casos análogos7. 5.2.- Parte demandada: La UGPP por su parte, reiteró los planteamientos de la contestación y el recurso de apelación, y adicionalmente indicó que la posición de la entidad demandada es la de dar aplicación a la regla contenida en el inciso 3 6 Folios 180 a 188 del expediente. 7 Folios 218 a 222 del expediente del artículo 36 de la Ley 100 de 1996, con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 19948. 5.3.- El llamado en garantía. La Aeronáutica Civil solicitó que la sentencia sea revocada al considerar que los factores que incluyó el a quo no constituyen factores salariales y sobre los mismos el demandante no cotizó al sistema de seguridad social por lo que no pueden ser reconocidos9.

6.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público guardó silencio.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes,

II.- CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativa, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada UGPP. 2.- Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si ¿el demandante tiene derecho al reajuste de su pensión de jubilación de conformidad 8 Folios 238 a 242 del expediente 9 Folios 223 a 225 con la Ley 7ª de 1961, es decir, con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, o por si por el contrario, la misma debe liquidarse con fundamento en el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo consideró la administración en el acto demandado? Para resolver los problemas jurídicos planteados, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (ii) régimen pensional especial para actividades de alto riesgo de algunos servidores de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, (iii) acervo probatorio, (iv) análisis sustancial. 3.- Marco normativo y jurisprudencial. 3.1.- Nueva regla de interpretación del Régimen de Transición de la Ley 100

de 1993 El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En punto al ingreso base de liquidación (IBL) pensional, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» Frente al alcance del IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 precisó lo siguiente: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 199310, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían

derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general

del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” 10 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen

anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). De acuerdo con tal planteamiento, el Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36. Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 201811 cambió el criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para precisar que en el régimen de transición, el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, consideró la Corporación que el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultraactivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la

pensión. Y para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. Expresó la Corporación en dicho pronunciamiento que en la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 11 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. C.P. César Palomino Cortés. Así las cosas, concluyó la Sala Plena de la Corporación que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen

transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. De otra parte, fijó a la siguiente subregla: Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, subregla que sustentó en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho y el artículo 48 constitucional que define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. Con dicha interpretación, agregó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, no se afectan las finanzas del sistema ni se pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al

afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. 3.2.- Régimen pensional de Alto Riesgo en la Legislación Colombiana Los artículos 268 a 272 del Código Sustantivo del Trabajo consagraban una pensión de jubilación derivada del ejercicio de ciertas actividades consideradas riesgosas. Acorde con dichas disposiciones, ostentaban tal categoría las desempeñadas po