CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-01363-01(4894-15)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / FACTORES DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL – Los que defina la ley y sean objeto de aportes / INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL – Improcedencia No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, incremento por antigüedad, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados. Asimismo, tampoco es procedente la orden de indexar la primera mesada porque está acreditado que la demandada sí indexó el IBL desde la fecha de retiro del servicio, año a año, hasta la causación del derecho al cumplir el requisito de edad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01363-01(4894-15)

Actor: RAFAEL ANTONIO MENDOZA SILVA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-195-2019

ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación formulados contra la sentencia proferida el 10 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Rafael Antonio Mendoza Silva, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones2

1. Declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 014402 del 2 de noviembre de 2012 y RDP 021268 del 27 de diciembre de 2012.

2. Condenar a la UGPP indexar la primera mesada para los años 2000 a 2008.

Asimismo, reliquidar la pensión de jubilación con todos los factores que

constituyen salario y devengados en el último año de servicio.

3. Ordenar a la demandada realizar los reajustes de ley a que haya lugar, a partir de la fecha de adquisición del derecho; pagar las sumas resultantes con el respectivo descuento sobre lo ya pagado; reconocer el ajuste de valor y cancelar los intereses moratorios según lo dispone el artículo 192 del CPACA.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.4 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en

adelante CPACA. 2 Folios 17 a 19. 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 4 Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. En el presente caso a folio 178 y en grabación obrante en CD a folio 183, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] En atención a que en auto de 22 de mayo de 2014, se dispuso tener por no contestada la demanda, dado que la entidad accionada presentó escrito con tal propósito fuera de la oportunidad legal, no hay lugar a emitir pronunciamiento respecto de los medios exceptivos que opuso y ya que no se configuran excepciones que deban ser declaradas de oficio según el artículo 180 (numeral 6) del CPACA, se continúa con la etapa subsiguiente […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.5 En la audiencia inicial a folios 178 a 179 y en grabación obrante en CD a folio 183 se fijó el litigio sobre los hechos en los que existe consenso y el problema jurídico, en los siguientes términos: «[…] la controversia se refiere a la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el

último año de servicios de conformidad con la Ley 33 de 1985, así como a la indexación de la primera mesada pensional con base en el índice de precios al consumidor. Por lo que se le indaga a la apoderada de la accionada si está de acuerdo con la siguiente situación fáctica que se enunció en la demanda y que se sintetiza a continuación: i) Que el accionante laboró al servicio del Estado y la entonces Caja Nacional de Previsión Social le reconoció pensión de jubilación. ii) Que adquirió el estatus pensional al cumplir 55 años de edad y más de 20 años de servicios. iii) Por contar con más de 40 años de edad al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, el demandante se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 del mismo cuerpo normativo, motivo por el cual tiene derecho a que su prestación sea liquidada conforme a la normatividad anterior que regula la materia. iv) Solicitó de la agencia estatal demandada la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, así como la indexación de su primera mesada pensional, lo cual fue resuelto de manera desfavorable mediante Resolución RDP 21268 de 27 de diciembre de 2012. […] Escuchadas las partes se concluye que existe litigio frente a los hechos referentes al tiempo de servicios prestado por el actor, su edad y la actuación administrativa encaminada al reconocimiento y reajuste de su pensión de jubilación, así como los factores salariales devengados por él durante el último año de servicio que no fueron

incluidos en la reliquidación pensional, lo cual deberá ser materia de debate probatorio. […]» La decisión fue notificada en estrados y frente a esta no se interpusieron recursos. 5 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB.

SENTENCIA APELADA6

El a quo informó el sentido del fallo en audiencia inicial del 12 de junio de 20147 y profirió sentencia escrita el 10 de julio del mismo año, en la cual accedió a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal sostuvo que el demandante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque al 1.º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y 15 años de servicio. De igual forma, indicó que acreditó los 20 años de servicio por lo que tenía derecho a que su pensión vitalicia de jubilación se liquidara según las Leyes 33 y 62 de 1985. De acuerdo con lo anterior, señaló que el monto de la pensión debió tener en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicio, es decir, entre el 20 de febrero de 1999 y el 20 de febrero de 2000, y la UGPP tenía que aplicar el porcentaje del 75% sobre el resultado de la suma de dichos factores. Asimismo, advirtió que para el cómputo de la liquidación no podía incluirse el sueldo de vacaciones o la indemnización por esta, así como tampoco la bonificación por recreación. Por otra parte, sostuvo que como el promedio del salario se obtuvo de lo devengado entre el 20 de febrero de 1999 y el 20 de febrero de 2000 pero que el

estatus pensional solo se acreditó a partir del 23 de febrero de 2008, debía indexarse la primera mesada pensional. Finalmente, indicó que operó la prescripción por cuanto el reconocimiento pensional se hizo efectivo a partir del 23 de febrero de 2008, pero la petición de reliquidación solo fue presentada el 25 de junio de 2012, es decir que contados 3 años hacia atrás, solo podía ser efectiva la liquidación a partir del 25 de junio de 2009. Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; ii) ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación del demandante con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, con la inclusión del incremento por antigüedad, las bonificaciones por servicios prestados y semestral, el subsidio de alimentación, horas extras diurnas ordinarias, nocturnas ordinarias y diurnas dominicales, la jornada ordinaria dominical, el compensatorio dominical y festivo, y las primas de productividad, vacaciones y navidad; iii) ordenó indexar la primera mesada pensional. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada8 apeló la decisión del Tribunal. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: La UGPP sostuvo que la entidad reconoció correctamente la prestación del demandante porque al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a que le aplicaran los requisitos de edad, tiempo de servicios y el monto pensional regulados por la Ley 33 de 1985, pero que los demás

aspectos de la pensión se regían por la Ley 100 ejusdem. 6 Folios 195 a 204. 7 Folios 177 a 182 y CD a folio 183 8 Folios 214 a 223. En ese sentido, indicó que el IBL pensional debía computarse con los últimos 10 años de servicio y con los factores salariales regulados en el Decreto 1158 de 1994 y que no se pueden incluir factores diferentes a los allí enlistados. Finalmente, hizo referencia a la sentencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013 como precedente judicial de obligatorio cumplimiento, y que las sentencias del Consejo de Estado proferidas con anterioridad a la entrada en vigencia del CPACA no pueden considerarse sentencias de unificación, motivo por el cual prevalece la interpretación de la Corte Constitucional. De acuerdo con lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. La parte demandante9 manifestó su inconformidad con la sentencia proferida por el a quo. El motivo en el que se sustentó el recurso de apelación es que el Tribunal al ordenar la reliquidación pensional no tuvo en cuenta todos los factores certificados como devengados en el último año de servicios y que la certificación de estos goza de presunción de legalidad por lo que se deben entender como constitutivos de salario. En consecuencia, solicitó adicionar el fallo en el sentido de ordenar la reliquidación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio incluido el valor total de la prima de coordinación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada10: la UGPP reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación en el sentido de que la pensión del demandante fue reliquidada en los

términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a lo regulado en el Decreto 1158 de 1994 e hizo referencia a las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y T-078 de 2014 sobre las cuales sustentó la imposibilidad de reajustar la prestación con todo lo devengado en el último año de servicio. La parte demandante y El Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, tal y como se advierte de la constancia secretarial a folio 278. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada por ambas partes el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 9 Folios 225 a 232. 10 Folios 273 a 277. ¿El señor Rafael Antonio Mendoza Silva al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen

de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201811 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]»; razón por la cual al día de hoy carecen de fundamento los argumentos esbozados por la parte demandante en su memorial visible de folios 283 a 292, mediante el cual solicita la inaplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y que subrogó la posición contenida en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y 24 de noviembre de 2016, porque tiene carácter preponderante en clave de precedente de obligatoria observancia, tal como se planteó en la providencia en comento cuando precisó que: «[…] Para la Sala, los

efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia […]»12 Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE Edad: El demandante nació el 23 de El TRANSICIÓN. […] febrero de 195313, es decir, que para demandante La edad para acceder a la pensión el 1.º de abril de 1994 tenía 41 años. goza del de vejez, el tiempo de servicio o el régimen de número de semanas cotizadas, y Cumple la edad requerida porque transición por el monto de la pensión de vejez de tenía más de 40 años a la entrada tener más de las personas que al momento de en vigor de la Ley 100 de 1993. 40 años de 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 12 Ídem.

13 Según se advierte de la copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 7. entrar en vigencia el Sistema Tiempo de servicio: Laboró del 17 edad y 15 tengan treinta y cinco (35) o más de abril de 1975 al 20 de febrero de años de años de edad si son mujeres o 2000 en la Unidad Administrativa servicio a la cuarenta (40) o más años de edad Especial de Aeronáutica Civil14. entrada en si son hombres, o quince (15) o vigencia de la más años de servicios cotizados, Acreditó el tiempo de labor porque al Ley 100 de será la establecida en el régimen 1.º de abril de 1994 tenía cumplidos 1993. anterior al cual se encuentren 18 años de servicios. 15 afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» (Subraya la sala).

REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33

Empleado oficial: Todos los años El «ARTÍCULO 1.° El empleado de servicios laborados fueron como demandante oficial que sirva o haya servido empleado oficial. acreditó los veinte (20) años continuos o requisitos discontinuos y llegue a la edad de para obtener cincuenta y cinco (55) tendrá Tiempo de servicios: Se certificó la pensión derecho a que por la respectiva que laboró en la Aeronáutica Civil de jubilación Caja de Previsión se le pague una por más de 24 años, desde el 17 de prevista en pensión mensual vitalicia de abril de 1975 hasta el 20 de febrero la Ley 33 de

jubilación equivalente al setenta y de 2000. 1985, esto cinco por ciento (75%) del salario es, más de promedio que sirvió de base para Demostró el requisito de más de 20 20 años los aportes durante el último año años de servicio laborados de servicio.» (Subraya fuera del Edad: Cumplió 55 años el 23 de como texto) febrero de 2008, se reitera que empleado nació el 23 de febrero de 1953. público y 55 años de Acreditó la edad de 55 años. edad. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 94. La primera subregla es Consolidación del estatus que para los servidores públicos pensional: 23 de febrero de 2008, La pensión que se pensionen conforme a las por edad (los 20 años de servicios de jubilación condiciones de la Ley 33 de 1985, los cumplió en el año 1995). se debe el periodo para liquidar la pensión liquidar con es: Tiempo que faltaba para el periodo de  Si faltare menos de diez consolidarlo a la entrada en los salarios (10) años para adquirir el derecho vigencia de la Ley 100: más de 10 o rentas a la pensión, el ingreso base de años (del 1.º de abril de 1994 al 23 sobre los liquidación será (i) el promedio de de febrero de 2008). cuales ha lo devengado en el tiempo que les cotizado el hiciere falta para ello, o (ii) el afiliado cotizado durante todo el tiempo, el durante los que fuere superior, actualizado Periodo aplicable según la diez (10) anualmente con base en la sentencia de unificación: el años

variación del Índice de Precios al promedio de los salarios o rentas anteriores al consumidor, según certificación sobre los cuales ha cotizado el reconocimie que expida el DANE. afiliado durante los diez (10) años nto de la  Si faltare más de diez (10) anteriores al reconocimiento de la pensión. 14 Según certificación obrante en CD de antecedentes administrativos a folio 148, archivo: «7-Certificado de información laboral – Causante.pdf», el demandante laboró en los cargos de obrero, secretario grado 06, ayudante de oficina grado 07, auxiliar III grado 07 y auxiliar IV grado 11 en el grupo de facturación. 15 En el presente caso se advierte que el demandante no desempeñó en momento alguno el cargo de técnico aeronáutico, radio operador o controlador aéreo que lo hiciera beneficiario de las normas especiales en materia pensional que aplican sobre personal que realiza actividades de alto riesgo en la UAE Aeronáutica Civil según los Decretos 1835 de 1994 y 2090 de 2003, en concordancia con el artículo 140 de la Ley 100 de

1993. Asimismo, se señala que las pretensiones de la demanda no se encaminaron a solicitar la aplicación del régimen de transición aplicable a quienes realizan actividades de alto riesgo y que, en todo caso, tampoco lo cobijaría dicho régimen porque los cargos de obrero, secretario grado 06, ayudante de oficina grado 07, auxiliar III grado 07 y auxiliar IV grado 11 en el grupo de facturación en los que el libelista laboró se encuentran en la categoría especial prevista por las normas que reglamentaron el artículo 140 de la Ley 100

ejusdem. años, el ingreso base de pensión, actualizados anualmente liquidación será el promedio de los con base en la variación del índice salarios o rentas sobre los cuales de precios al consumidor, según ha cotizado el afiliado durante los certificación que expida el DANE. diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Factores Decreto 1158 de 1994 a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima «[…] 96. La segunda subregla es técnica, cuando sea factor de Los factores a que los factores salariales que se salario, d) primas de antigüedad, incluirse en el deben incluir en el IBL para la ascensional y de capacitación IBL son pensión de vejez de los servidores cuando sean factor de salario, e) La sueldo públicos beneficiarios de la remuneración por trabajo dominical básico, transición son únicamente aquellos o festivo, f) La remuneración por incremento sobre los que se hayan efectuado trabajo suplementario o de horas por los aportes o cotizaciones al extras, o realizado en jornada antigüedad, Sistema de Pensiones. […]» nocturna, g) La bonificación por remuneración servicios prestados por trabajo Factores devengados16 y dominical o cotizados17 sueldo básico, festivo, vacaciones en tiempo, prima de remuneración vacaciones, bonificación por por trabajo servicios prestados, bonificación suplementario

semestral, prima de navidad, o de horas bonificación especial de recreación, extras o recargo nocturno ordinario, recargo realizado en nocturno dominical, horas extras jornada diurnas ordinarias, horas extras nocturna y nocturnas ordinarias, jornada bonificación ordinaria dominical, compensatorios por servicios dominicales y feriados, horas extras prestados nocturnas dominicales, incremento por antigüedad, subsidio de alimentación, prima de productividad.

En resumen: La pensión de jubilación del señor Rafael Antonio Mendoza Silva bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, Cajanal EICE desde el acto administrativo de reconocimiento pensional, Resolución 15798 del 6 de abril de 200918, señaló: «[…] Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la corte Constitucional, entre el 21 de febrero de 1990 y el 20 de febrero de 2000 […]». Como factores salariales se incluyeron los 16 Según certificación de salarios mes a mes, desde enero de 1991 a diciembre de 2000, obrante en CD de antecedentes administrativos (fl. 148), archivo denominado « 8-Certificado de factores salariales-Causante» y en certificación de salarios devengados en el último año laborado, obrante a folios 9 a 14 del expediente.

17 Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes el demandante para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. 18 Documento obrante en folio 84 vto., a 87 vto. siguientes: asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, recargo nocturno, compensatorios, jornada nocturna, bonificación por servicios prestados e incremento por antigüedad. Por su parte, la Resolución RDP 014402 del 2 de noviembre de 2012, por la cual se niega la reliquidación de una pensión de vejez19, indicó: «[…] una vez estudiado el expediente pensional y explicado lo anterior se encuentra que la Resolución No. 015798 de 06 de abril de 2009, liquido (sic) teniendo en cuenta los factores contemplados en el decreto 1158 de 1994, el cual no contempla los factores de prima de navidad, prima semestral, prima de vacaciones, prima de alimentación y auxilio de transporte, razón por la cual la Resolución en mención se encuentra ajustada a derecho. […]». Es decir que la entidad demandada al computar la pensión de jubilación aplicó el promedio de los diez años, e incluyó la asignación básica, incremento por antigüedad, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados, emolumentos recibidos por el demandante,

sobre los cuales se efectuaron los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y que están incluidos en el Decreto 1158 de 1994. Indexación de la primera mesada Finalmente, en lo relacionado con la indexación de la primera mesada, es preciso señalar que esta figura opera cuando el retiro definitivo del servicio ocurre con uno más años de antelación al cumplimiento de los demás requisitos para acceder a la pensión, razón por la cual, por el solo transcurso del tiempo existiría un detrimento en contra del pensionado en la medida que la liquidación de la prestación se vería afectada por una pérdida del poder adquisitivo del dinero. A efectos de determinar si hay lugar a la indexación en el presente asunto, se tiene en cuenta que el demandante se retiró del servicio el 20 de febrero de 2000 como lo certificó la Aeronáutica Civil a folios 97 y 110 y consolidó el estatus pensional en el año 2008 por edad. No obstante en el sub examine, la subsección advierte que en el acto administrativo de reconocimiento pensional, Resolución 15798 del 6 de abril de 2009, Cajanal realizó lo siguiente:

1. Actualizó el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación año a año desde el año 1990 hasta el 2000 (fecha de retiro del servicio), correspondiente al periodo a computar dicha prestación en el caso (fls 85vto. – 86 vto).

2. Luego tomó ese monto total resultante por concepto de mesada pensional ajustado, desde el año 2000 y lo trajo a valor presente en aplicación del IPC hasta el 2007 al ser este el año anterior en que consolidó el demandante el

estatus pensional por edad (f. 86 vto).

3. Razón por la cual no había lugar a indexar la mesada en la forma deprecada, contrario a lo ordenado por el a quo al acceder a dicha pretensión, porque se demostró el cumplimiento del ajuste de la mesada de acuerdo al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde el acto de reconocimiento pensional.

Por lo tanto, la mesada pensional otorgada al demandante ya se encontraba ajustada con base en el IPC desde el momento en que la empezó a disfrutar, lo 19 Documento obrante en folios 100 a 101 vto. cual de acceder a la pretensión, implicaría una doble actualización del mismo valor.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, incremento por antigüedad, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados.

Asimismo, tampoco es procedente la orden de indexar la primera mesada porque está acreditado que la demandada sí indexó el IBL desde la fecha de retiro del servicio, año a año, hasta la causación del derecho al cumplir el requisito de edad.

Por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia apelada en cuanto accedió las pretensiones de la demanda toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 201620, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad