CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-01440-01(2876-15)

NIVELACIÓN SALARIAL / TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO DE IGUALDAD

[L]a Sala ha de llamar la atención en el sentido de que si bien es cierto, el artículo 18 del Decreto 785 de 2005 previó el empleo de Profesional Universitario Área Salud, por este simple hecho no se puede admitir que de manera automática quienes desempeñaban el empleo de Instrumentador Quirúrgico en las instituciones hospitalarias del país, adquirieron este estatus profesional como lo reclamó la parte actora, pues resultaba necesaria la implementación a nivel institucional de dicho empleo en la planta de personal de cada institución hospitalaria, fue por esta razón que en algunos hospitales ubicaron este empleo a nivel profesional y en otros se mantuvo a nivel técnico como ocurrió en el Hospital Simón Bolívar. Como quiera que las plantas de personal de las Empresas Sociales del Estado a nivel territorial, según se decantó en el acápite 2.2. las establece el respectivo Concejo Municipal, para el caso en estudio mediante Acuerdo 17 del 10 de diciembre de 1997 (…) el Concejo de Bogotá dejó en cabeza de la Junta Directiva de la respectiva ESE, determinar la estructura orgánica y la planta de personal así como los Manuales de Funciones y Procedimientos de la respectiva ESE, entre otras funciones. (…) La Sala observa que para el año 2005, la Junta Directiva del Hospital Simón Bolívar ubicó el empleo “Instrumentador Quirúrgico” en el nivel Técnico Área Salud, es decir, que reprodujo el artículo 21 del Decreto 785 de 2005 que establece las equivalencias, lo que significa que aún en vigencia

de la Ley 785 de 2002 y de su decreto extraordinario del año 2005, en el Hospital Simón Bolívar el empleo de Instrumentador Quirúrgico se mantuvo en el nivel Técnico. En ningún momento el anterior supuesto deviene en ilegal, por cuanto hasta tanto la planta de personal no hubiera dispuesto que el empleo de Instrumentador quirúrgico no se encontraba en un nivel distinto al Técnico, es decir, en el Profesional, su remuneración correspondía a la del empleo en el nivel Técnico. (…) De acuerdo con todo lo anotado, la remuneración salarial y prestacional que el hospital retribuía a la accionante, era la que correspondía al empleo que desempeñaba tal y como así lo consignó el acto administrativo acusado, de tal suerte que la entidad demandada estaba impedida para remunerar un empleo por encima de la nomenclatura y clasificación que se tenía fijada para el Instrumentador Quirúrgico en el Nivel Técnico, como quiera que aceptar la tesis de la parte actora desconoce mandatos superiores como el artículo 122 de la Carta Política y el artículo 3º de la Ley 4ª de 1992.(…) comparadas las funciones del empleo desempeñado por la demandante, que se encuentran consignadas en el Manual de Funciones del Hospital Simón Bolívar, con las de los manuales de funciones de los hospitales que pone de referencia la accionante en las que el empleo se ubicó a nivel profesional, tal y como lo advirtió la primera instancia, “aunque los instrumentadores quirúrgicos que allí laboran comparten varias de las actividades a que se hizo alusión, figuran en dichos manuales otras tareas

adicionales como, por ejemplo, establecer los turnos de trabajo de funcionarios a su cargo y garantizar la aplicación del sistema de control interno para responder por el cumplimiento de las funciones del personal a su cargo (Hospital El Tunal), o brindar docencia y asesoramiento a estudiantes de instrumentación quirúrgica (Fundación Santa Fe), o, inclusive, ofrecer atención directa a usuarios y familiares (Hospital Militar Central)”.Respecto de la anterior consideración esgrimida en el fallo impugnado, el apelante no efectuó reproche alguno y mal podría hacerlo, por cuanto se insiste, la violación al derecho a la igualdad y al principio “a trabajo igual salario igual”, se ha de predicar entre iguales y bajo esta óptica, el Hospital Simón Bolívar a pesar de tener la naturaleza jurídica de una Empresa Social del Estado, es completamente distinta a las otras instituciones hospitalarias con las cuales pretende la comparación la parte actora, empresas en las que debido a factores particulares fue ubicado el empleo de Instrumentador Quirúrgico en el Nivel Profesional. NOTA DE RELATORIA: Referente a el reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el cargo de Técnico Área Salud y el de Profesional Universitario Área Salud como instrumentadora quirúrgica, ver: C. de E, sentencia de 17 de julio de 2020 dentro del radicado número 25000-23-42-000-2013-0132001 (4988-15) actora Gloria Amparo Bedoya Caicedo M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Referente a la constitucionalidad del proyecto ley No. 222/00 Senado086/99 Cámara, en relación con los profesionales /que ejercer la instrumentación

quirúrgica, ver: Corte Constitucional, sentencia C-064 del 7 de febrero de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE ENERO 14 DE 1982 / LEY 784 DE 2002 / DECRETO LEY 785 DE 2005 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 313 – NUMERAL 6 / ACUERDO 17 DE 1997 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01440-01(2876-15)

Actor: ANA TULIA SIERRA SUÁREZ Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar Acción: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - CPACA Tema: Reconocimiento y pago de la diferencia salarial como profesional, empleo de instrumentador quirúrgico; reiteración precedente jurisprudencial de esta misma Subsección Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 30 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A, que negó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Las pretensiones

La señora Ana Tulia Sierra Suárez, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el Artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó a la ESE Hospital Simón Bolívar, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas1: -Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° G-05394 del 2 de noviembre de 2012 suscrito por la Gerente de la ESE Hospital Simón Bolívar, que negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el cargo de Técnico Área Salud código 323 grado 06 y el de Profesional Universitario 237 del Área Salud y/o su equivalente. -Que en su lugar se le reconozca a la demandante el pago de los valores que se le adeudan por concepto de la diferencia salarial y prestacional que existe entre los dos cargos, desde el día 23 de diciembre de 2005, fecha límite en que debió establecerse dicho empleo en la planta de personal y hasta la fecha en que ejerza las funciones de Instrumentador Quirúrgico, o hasta la fecha en que sea nombrada en el empleo de Profesional que para el efecto se establezca en la planta de personal de la ESE. -Que dicha diferencia deberá incluir los incrementos salariales anuales así como las respectivas prestaciones sociales y, que sobre las anteriores se hagan las deducciones en la proporción que debe contribuir la actora para los aportes a pensión y salud. -Que la diferencia salarial y prestacional deberá pagarse con base en la fórmula de la indexación, que se condene en costas a la entidad demandada y que el

cumplimiento del fallo se haga en los términos de los artículos 189 y 192 CPACA. 1 Folios 31-65 Cuaderno Principal 1.2. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La señora Ana Tulia Sierra Suárez ha prestado sus servicios desde el día 17 de marzo de 1986 a la ESE demandada, en su calidad de Instrumentador Hospitalario –Departamento de Cirugía Servicio Hospitalización – Sección Atención Médica, nombramiento con carácter provisional. Mediante Acuerdo 08 del 15 de septiembre de 2005, se ajustó la planta de personal del Hospital, razón por la cual la señora Sierra Suárez fue incorporada para desempeñar el cargo de Técnico Área Salud 323, Grado 06. A través de la Resolución N° 05111 del 23 de septiembre de 1991, fue inscrita en el Registro Público de Empleados de Carrera Hospitalaria en el cargo de Instrumentador Hospitalario. En la planta de personal del Hospital existen catorce cargos de Técnico Área Salud, entre ellos el que ocupa la accionante cuyas funciones están enlistadas en el Manual de Funciones de la entidad. La Ley 784 del 23 de diciembre de 2002 dispuso la necesidad de reglamentar el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional, exigiendo que para su ejercicio se requiere de título de idoneidad universitaria. Mediante Circular Conjunta N° 0076 del 21 de noviembre de 2005, el Ministerio de la Protección Social y el Director Administrativo de la Función Pública instruyeron a las instituciones prestadoras de servicios de salud, sobre la aplicación de la Ley 784.

Luego del término de tres años que se otorgó, para que las instituciones hospitalarias de naturaleza pública del orden nacional y territorial modificaran su planta de personal, a efectos de contar con los empleos de Profesional Universitario Área Salud Código 237, la ESE no lo ha cumplido. La señora Ana Tulia optó por el título de Instrumentador Quirúrgico Profesional en la Fundación Universitaria de Ciencias en Salud, por lo que mediante Resolución 003711 del 4 de mayo de 2000, fue autorizada para ejercer esta profesión. Ante la demandada, ha radicado varias reclamaciones con el fin de que se le reconozca este status de profesional en virtud del mandato legal, sin embargo no ha surtido efectos, contrario a los ajustes efectuados en otros hospitales de la red de salud Distrital, tal es el caso del Hospital El Tunal que acordó incluir en su planta de personal, el empleo de Profesional Universitario en el Área de la Salud. De acuerdo con el Manual de Funciones del Hospital en el que se consignan las funciones del cargo de Técnico Área Salud 323, Grado 06, estas corresponden a las que ejerce un Profesional del Área de la Salud, tal y como lo determinó la Corte Constitucional en sentencia C-064 de 2004. La demandante considera que, en vista de que el Hospital contaba hasta el 23 de diciembre de 2005 con el plazo para profesionalizar la Instrumentalización Quirúrgica, es a partir de esta fecha que solicita se le reconozca y pague la

nivelación salarial a la que dice tener derecho. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Fueron invocadas como normas vulneradas por el acto administrativo acusado: el preámbulo y los artículos 1°, 2°, 4°, 11, 12, 13, 16, 25, 39, 46, 48, 53, 55, 56, 122 y 123 de la Constitución Política. A nivel legal esgrimió como transgredidas: el artículo 20 del Decreto 1732 de 1960; artículo 42 del Decreto 1042 de 1978; el literal c) del artículo 8 de Decreto 1950 de 1973; el artículo 2° de la Ley 784 de 2002; las leyes 909 de 2004 y 1496 de 2011 (no citó una norma en particular); los artículos 2, 3, 4, 6, 11, 13 y 18 del Decreto 785 de 2005, así como los artículos 127 y 143 del CST. A juicio de la accionante, no existe justificación para la vulneración de su derecho a la igualdad al no haberle sido reconocidos sus salarios y prestaciones sociales, mientras que a otros empleados públicos que se encuentran en la misma situación que ella sí reciben mayores salarios, tal es el caso de los instrumentadores quirúrgicos de la ESE Hospital El Tunal entidad hospitalaria vinculada al Distrito Capital. Aduce que la omisión en la implementación de la Ley 784 de 2002, desconoce los postulados del artículo 25 y los principios consignados en el artículo 53 de la Carta Política relativos a la favorabilidad e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, al percibir la demandante unos salarios

inferiores a los que realmente tiene derecho. Lo anterior, al no haber efectuado la profesionalización de la carrera de Instrumentación Quirúrgica dentro de la planta de personal de la ESE Simón Bolívar, razón por la cual vulneró también los artículos 122 y 123 de la Carta Fundamental. Afirmó que antes de la expedición de la Ley 784, el empleo de Instrumentador Quirúrgico se encontraba clasificado dentro del Nivel Técnico, pero que en virtud del Decreto 785 de 2005 que estableció el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de Empleos de las entidades territoriales, en el artículo 18 previó la nomenclatura y clasificación de los empleos del nivel profesional, al cual por virtud de la Ley 784 de 2002, deben pertenecer los Instrumentadores Quirúrgicos ubicando entre ellos el cargo de Profesional Universitario Área Salud 237. Empero la demandada no ha realizado los estudios para la modificación de su planta de personal, incluyendo el cargo de profesional en Instrumentación Quirúrgica, por cuanto las funciones que corresponden al cargo de Técnico Área Salud 323 Grado 06 son las que ejerce un Profesional de Área de Salud, tal y como así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-064 de 2004. En consecuencia la parte actora alega, que la entidad demandada le debe reconocer la actividad que cumple efectuando la respectiva clasificación dentro del nivel profesional, lo cual implica la correspondiente modificación en la planta de personal la variación en la denominación código y grado, así como la nivelación salarial y prestacional. Insiste que tiene derecho a su nivelación salarial, pues no se compadece que perciba la remuneración de un Técnico cuando cumple

funciones de un Profesional del Área de Salud. Censuró el hecho de que la entidad demandada se está beneficiando de su desempeño laboral profesional, al no haber ejecutado en debida forma la Ley 784 de 2002, por lo que se debe aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el derecho a la igualdad y el derecho a un salario equitativo o igual por trabajo igual, de allí que tiene derecho al pago de la nivelación salarial.

2. Contestación de la Demanda La ESE Hospital Simón Bolívar por conducto de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones y condenas de la demanda al descartar que en ningún momento se le han vulnerado los derechos a la parte actora2.

Propuso las siguientes excepciones: i) Cobro de lo no debido, por cuanto el cargo de Profesional Universitario 237 Área Salud, no se encuentra creado dentro de la planta de personal de la ESE, por lo que no puede pretender la accionante que se le reconozca la diferencia salarial respecto del cargo de Técnico Área Salud Código 323 grado 06; ii) Buena Fe del hospital pues no le ha dejado de cancelar la remuneración que le corresponde conforme al cargo que ha desempeñado; iii) Falta de competencia dada por la cuantía pues corresponde el asunto a los jueces administrativos y, iv) Cosa Juzgada por cuanto la accionante ejercitó también la acción de tutela y la acción de cumplimiento de allí que en dichas oportunidades como en la presente contenciosa, no se podría volver a resolver sobre los mismos temas ya decididos. El apoderado de la entidad demanda afirmó que la solicitud de reclasificación y homologación del cargo de técnico a profesional, implica la afectación al

presupuesto y al gasto de la entidad, por lo que al no existir el cargo de Profesional Universitario Área Salud en la planta de personal del Hospital, no existe asidero respecto del cual se le deba reconocer la diferencia salarial. Indicó que si bien es cierto, la Ley 784 de 2002 reglamentó el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica profesional que en adelante requería de título de idoneidad universitaria, mencionando en el artículo noveno al personal de las entidades de salud, lo hizo sólo para indicar que aquellos que cumplieran a la fecha de expedición de dicha ley con los requisitos señalados en la misma, se les otorgaría un plazo de tres años para acreditarlos, pero que en ningún caso se debe interpretar que operó una homologación ipso facto de los técnicos a profesionales que venían desempeñando la labor. Acotó que tampoco otorgó la Ley 784 un término específico para la reglamentación de la ley como lo interpretó la parte actora, por lo que no existe fundamento para afirmar que la demandada ha sido omisiva en su cumplimiento. 2 Folios 72-86 El apoderado de la ESE Hospital Simón Bolívar le restó carácter vinculante a la Circular Conjunta N° 000076 del 21 de noviembre de 2005 proferida por el Ministerio de la Protección Social y el Director de la Función Pública, pues no tiene el alcance de instrumento legal ni de acto administrativo y no reconoció derechos particulares como el de la accionante. Respecto de la necesidad de crear el cargo de Profesional Universitario 237 Área Salud, indicó que no se ha considerado necesario teniendo en cuenta las

dificultades financieras que ha soportado la entidad, aunado a que la Circular Conjunta prevé que se hará de acuerdo a la sostenibilidad financiera de cada entidad hospitalaria. Anotó que la señora Ana Tulia en el año 2006 interpuso acción de tutela por los mismos hechos, la cual le fue negada al considerarse que no le fueron violados los derechos fundamentales invocados por la tutelante y, que en el año 2012 interpuso acción de cumplimiento mecanismo que también fue decretado improcedente.

3. Audiencia Inicial El 13 de agosto de 2014 ante el Despacho de la Magistrada Ponente del Tribunal de primera instancia, se llevó a cabo audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, a la cual comparecieron los apoderados de las partes en litigio y el Delegado del Ministerio Público. Señaló como fijación del litigo determinar, si a la señora Ana Tulia Sierra Suárez le asiste el derecho a que el Hospital Simón Bolívar le reconozca y pague los valores que dice le adeuda por concepto de diferencia salarial y prestacional que existe entre el cargo de Técnico Área Salud 323 grado 06 y el cargo de Profesional Universitario 237 Área Salud, a partir del 23 de diciembre de 2005 en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 784 de 20023.

Negó las excepciones propuestas por la parte demandada al considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca si es competente por la cuantía toda vez es superior a 50 s.m.l.m.v. y, declaró no probada la excepción de cosa juzgada, por cuanto la actora podía acudir al juez natural mediante la presente acción, con

el fin de reclamar su derecho, no se pronunció respecto de las otras excepciones propuestas. 3 Folios 154-156CD visible a folio 153

4. La Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A mediante sentencia del 30 de abril de 2015, negó las súplicas de la demanda sin condena en costas, al no encontrar desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo acusado4.

Advirtió que dada la naturaleza jurídica de la EPS donde labora la actora como Empresa Social del Estado prestadora del servicio de salud, tiene la condición de empleada pública de carrera por lo que está sometida a los presupuestos de la Ley 909 de 2004 y del Decreto 785 de 2005 que establece el sistema de nomenclatura, clasificación, funciones y requisitos de los empleados de las entidades territoriales, que en los artículos 27 y 29 ídem, estableció que la conformación de las plantas de personal de las ESE’s al interior de las entidades territoriales, compete a los concejos municipales en virtud del mandato superior contemplado en el artículo 313 de la Carta Política. Indicó que de acuerdo con el Acuerdo 17 del 10 de diciembre de 1997 el Concejo Distrital de la Capital, dejó en cabeza de la Junta Directiva de la respectiva entidad hospitalaria, la función de aprobar la planta de personal para su posterior adopción por el Gerente, las cuales en todo caso se llevarán a cabo según los presupuestos del Decreto 785 de 2005 que en relación con el empleo de Instrumentador Quirúrgico previó en el artículo 21: “De las equivalencias de empleos. Para efectos de lo aquí ordenado, fíjense las siguientes

equivalencias de los empleos de que trata el Decreto 1569 de 1998 así: Situación anterior Situación nueva Nivel Técnico Nivel Técnico Código Denominación Código Denominación 420 Instrumentador 323 Técnico Área Salud Quirúrgico Señaló que al interior de la entidad hospitalaria, el Acuerdo 08 del 15 de septiembre de 2005 mediante el cual se ajusta parcialmente la planta de personal de la entidad a la nomenclatura y clasificación de empleos allí prevista, señaló: 4 Folios 238-256 “ARTÍCULO PRIMERO.- Ajustar parcialmente la planta de cargos del Hospital Simón Bolívar, III Nivel, Empresa Social del Estado, a la nueva nomenclatura y clasificación de empleos, establecidos en el Decreto 785 de 2005 así: PLANTA ACTUAL PLANTA AJUSTADA Nº Denominación Código Grado Nº Denominación Código Grado cargos Empleo cargos Empleo 14 Instrumentador 420 06 14 Técnico 323 06 Quirúrgico Área Salud El a quo afirmó que según se observa, el cargo respecto del cual la demandante aspira la nivelación salarial no existe dentro de la planta de personal del Hospital Simón Bolívar, pues según la normatividad analizada no se halla contemplado el empleo dentro del nivel profesional sino en el nivel técnico. Por tanto, a pesar de los presupuestos de la Ley 784 de 2002 que ordenó reglamentar el ejercicio de la Instrumentalización Quirúrgica Profesional, tanto su regulación en lo relativo a las plantas de personal y su régimen salarial a nivel territorial, es del resorte del Concejo Distrital, por lo que no se puede disponer la

creación del cargo solicitado o establecer el grado de remuneración por vía judicial. Indicó el Tribunal de primera instancia que habiendo sido nombrada y posesionada la actora en un cargo del nivel técnico, mal puede pretender ser ascendida vía judicial al nivel profesional por el mero hecho de acreditar título profesional, pues tal evento no tiene la virtualidad de situarla en el nivel deseado, y que dicho título no hace mutar de forma automática el estatus que tiene dentro de la estructura de la entidad. En ese sentido declaró que el acto acusado no adolece de ilegalidad alguna, al haber sido expedido con apego al orden jurídico y no se vislumbra ánimo torticero o irregularidad alguna de la Administración, por lo que mal se haría en exigírsele a la demandada consideraciones de orden subjetivo frente a la petición de la actora, cuando ha venido ocupando un cargo y ha recibido la remuneración que a ese cargo corresponde. Descartó el supuesto trato discriminatorio que alegó la demandante, a la luz de lo dispuesto en el Convenio Número 111 relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación adoptado en Ginebra por la Conferencia General de la Organización Internacional de Trabajo, como quiera que no se acreditó que existan otros instrumentadores quirúrgicos que realicen idénticas funciones a las de la actora y que recibieran por su labor una mayor remuneración, dentro de la misma entidad hospitalaria demandada. El a quo señaló, según el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, que el empleo que desempeña la accionante puede estar catalogado como profesional o como técnico en todo caso que es el Concejo de Bogotá el

competente para hacer dicha ubicación de acuerdo con los topes máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional; que de acuerdo con el testimonio del señor Javier Pardo Pérez en su condición de Jefe Jurídico de la ESE demandada, sus declaraciones fueron objetivas al esgrimir el hecho de la insuficiencia presupuestal para no haber implementado la Ley 784 de 2002 en el Hospital Simón Bolívar y, que se interpuso con anterioridad una acción de cumplimiento la cual culminó con decisión favorable a la entidad. Mencionó que obra en el expediente copia del Manual de Funciones del Hospital Simón Bolívar, en el que el empleo de Instrumentador Quirúrgico se encuentra ubicado en el nivel Técnico Área Salud, mientras que en los manuales de funciones de los hospitales El Tunal, San Vicente de Arauca, Fundación Santa Fe de Bogotá y el Hospital Militar Central, en los que en la planta de personal si existe el cargo ubicado como profesional y con funciones adicionales y distintas a las que cumple la actora como Técnico, por lo que no se evidencia la vulneración al derecho a la igualdad.

5. Fundamentos del recurso de apelación La señora Ana Tulia Sierra Suárez por conducto de apoderado judicial, impugnó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin sea revocada la decisión de negar las pretensiones de la demanda para que en su lugar sean acogidas, con fundamento en los mismos argumentos esgrimidos en el libelo de la demanda como se verá5: El primer reproche consistió literalmente en razones subjetivas respecto de la crítica que le merece al apoderado judicial de la accionante, el papel del

5 Folios 263-288 administrador de justicia por lo que la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el particular6. El segundo argumento de inconformidad es el relativo al objetivo que persigue la Ley 784 del 23 de diciembre de 2002, que no es otro que el de reglamentar el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional, al exigirse el título universitario y ordenar que las entidades hospitalarias públicas y privadas, debían emplear profesionales en esta carrera y, para ello, les concedió un plazo de tres años a partir de su promulgación. Reiteró el valor que se le debe dar a la Circular Conjunta N° 0076 del 21 de noviembre de 2005 mediante la cual el Ministerio de la Protección Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública instruyeron sobre la aplicación de la Ley 784. Como tercer motivo adujo que la entidad demandada se ha sustraído de darle cumplimento a la Ley 784 de 2002, no obstante, las múltiples peticiones dirigidas en este sentido por las empleadas del Hospital que ejercen la Instrumentación Quirúrgica como la accionante. Indicó que la señora Ana Tulia optó al título de Instrumentador Quirúrgico Profesional con el fin de acatar las directrices de la ley tantas veces citada; que contrario a lo que sucede en el hospital demandado, en otros como El Tunal, Militar Central y San Vicente de Arauca en sus plantas de personal, ya aparece el empleo de Profesional Universitario Área de la Salud 337, quienes devengan en tal condición y no como la accionante a título de Técnico.

El apelante refirió como sexto argumento de discrepancia, que las funciones que aparecen en el Manual de Funciones de la entidad hospitalaria para el cargo de Técnico Área Salud 323, Grado 06, son las mismas funciones que desempeña el empleo de Profesional Área Salud, según lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-064 de 2004 por lo que le asiste la razón a la nivelación salarial que reclama. En séptimo lugar afirmó que la forma como el hospital asignó las funciones para ser desarrolladas por un Instrumentador Quirúrgico Profesional, es irregular 6 El apelante textualmente afirmó: “(…) pues considero que si las normas legales son letra muerta para los administradores de justicia, lo más conveniente sería que su texto fuera reciclado y convertido en papel higiénico, donde cumpliría tal vez unos fines posiblemente más esenciales que los derechos y garantías allí consagrados”. circunstancia que induce a que los usuarios de dicha institución, consideren a la señora Ana Tulia como “una funcionaria legítima”. Aduce que en vista de que ha transcurrido más de una década sin que la entidad demandada hubiera cumplido las disposiciones de la Ley 784 de 2002, lo que se evidencia es una explotación laboral en los conocimientos adquiridos por la accionante mientras que en otras instituciones hospitalarias sí son adecuadamente remunerados como profesionales, circunstancia que deviene en la violación de los derechos a la igualdad y a los principios que orientan el derecho al trabajo en los artículos 13 y 53 respectivamente. Según el impugnante, le resultan irrelevantes las argumentaciones esgrimidas por

el a quo de cara a la aplicación del principio de la realidad frente a las formas, el derecho a la igualdad, el derecho a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos del artículo 53 de la Constitución Política, cuando lo cierto es que resulta procedente el pago de las diferencias salariales que reclama la accionante, por lo que debe aplicarse el principio “a igual labor igual trabajo”. Refirió que esbozados los anteriores planteamientos sumado a la falta de valoración de la prueba, la providencia objeto de alzada se profirió contradiciendo los principios, derechos y garantías constitucionales que cobijan a la accionante.

6. Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Público Descorrió el apoderado judicial de la entidad demandada el término de alegatos de conclusión en segunda instancia, oportunidad en la que solicitó la confirmación del fallo impugnado al considerar, que la solicitud de reclasificación y homologación solicitada por la parte actora del cargo de Técnico al de Profesional, implica la afectación del presupuesto de la entidad al tratarse de un gasto, aunado al hecho de que al no existir el cargo de Profesional Universitario Área Salud en la planta de personal del Hospital Simón Bolívar, mal haría la entidad en proceder a pagar la supuesta obligación, toda vez que estaría soslayando los dineros del Estado al no existir el sustento jurídico para pretender el pago salarial de un cargo inexistente7.

II. CONSIDERACIONES 7 Folios 306-309

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte

demandante. 2.- Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia proferida por el Tribunal Administrati