CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-01445-01(0503-17)

PROCESO DISCIPLINARIO / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA

/ PERDIDA DE LA COMPETENCIA EN MATERIA DISCIPLINARIA / VIOLACION

DEL DEBIDO PROCESO

[E]l artículo 30 de la Ley 734 de 2002, sin ninguna de las modificaciones efectuadas, preveía que la acción disciplinaria prescribía en 5 años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto, término que fue cumplido por la accionada. […] [L]a prescripción de la acción disciplinaria ha sido abordada por el legislador en diversas oportunidades (…) como una institución jurídica para evitar que la investigación se prolongue indefinidamente, en consecuencia, estas normas consagran un plazo máximo para su duración, luego de lo cual se pierde la competencia para sancionar. Este término de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado se interrumpe cuando lo autoridad que adelanta el proceso impone la sanción, esto es cuando expide y notifica el fallo de primera o de única instancia según el caso. […] [E]l incumplimiento de los términos procesales en las etapas de la actuación disciplinaria no limitan el ejercicio de dicha potestad, el cual tiene por objeto garantizar el adecuado funcionamiento de la administración, de conformidad con los principios y fines previstos en la Carta Política y la Ley (…) no se vio afectado el debido proceso ya que al demandante le fue respetado el derecho a la defensa al ser debidamente notificado de las providencias emitidas, lo cual le permitió en

su momento contestar el auto de cargos, solicitar pruebas y apelar las decisiones sobre las cuales recaía su inconformidad.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 6 / CPARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 22 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 30

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C.,13 de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01445-01(0503-17)

Actor: HENRY EDILBERTO PÉREZ PRECIADO

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

Referencia: SANCIÓN DISCIPLINARIA DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR DIEZ AÑOS La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 3 de diciembre de 2015 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Henry Edilberto Pérez Preciado, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Que se declare la prescripción del proceso disciplinario 7046 de 2009, por haber

transcurrido el término de cinco años; que declare la nulidad del Fallo de Primera Instancia de 10 de septiembre de 2012, proferido por la Directora de la Oficina de Control Interno en virtud del cual se impuso al demandante la sanción de destitución e inhabilidad por 10 años; Fallo de Segunda Instancia Resolución No 1213 de 1º de noviembre de 2012, proferido por el Gobernador de Cundinamarca, mediante el cual se resuelve el recurso de apelación impetrado por la parte demandante y decidió mantener la sanción impuesta. Pide que, a título de restablecimiento del derecho: (i) se levanten las anotaciones correspondientes a la decisión sancionatoria, especialmente el registro de sanciones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación y de la Oficina de Control Disciplinario de la Gobernación de Cundinamarca; (ii) se registre el levantamiento de la sanción en la hoja de vida del demandante; (iii) se emitan las certificaciones donde conste que no ha sido objeto de sanción disciplinaria; (iv) se reconozcan perjuicios morales a razón de 200 salarios mínimos legales mensuales a favor del actor, 100 salarios mínimos legales mensuales por cada uno de sus hijos. Por concepto de perjuicios a la vida de relación 400 salarios mínimos legales mensuales. Por perjuicios materiales incluyendo los gastos de defensa la suma de $40.000.000, así como el pago de los salarios o ingresos, prestaciones sociales dejados de percibir como consecuencia de la sanción impuesta, al tener que rechazar, o no ser posesionado en eventuales cargos1.

En el escrito de adición y aclaración de la demanda, solicita la suspensión provisional de la sanción. Adiciona las pretensiones pidiendo se reconozcan y paguen los salarios o ingresos, así como las prestaciones sociales, tomando como referencia el último salario devengado por el demandante, con los intereses e indexación desde el momento en que se hizo efectiva la destitución e inhabilidad. Aclara la primera pretensión en cuanto solicita se declare la prescripción de la acción disciplinaria por cuanto transcurrió más de 5 años desde la renuncia (enero 2009) sin que fuera notificado de la resolución de segunda instancia2. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Expone que el accionante ingresó a laborar en la Gobernación de Cundinamarca en el mes de mayo de 2004, en el cargo de director Financiero de Contaduría y en el mes de agosto de 2005 fue nombrado como director Financiero de la Tesorería de la Secretaría de Hacienda. Manifiesta que además fue encargado como director Financiero de Presupuesto en septiembre de 2006 y como secretario de Hacienda en los meses de julio y agosto de 2007 y finalmente, en el mes de enero de 2008, presentó renuncia al cargo de director Financiero de la Tesorería de la Secretaría de Hacienda. Relata que de conformidad con la Resolución No 1400 de 2006, se modificó y reestructuró la planta de personal de la Gobernación de Cundinamarca, la Dirección Financiera de Tesorería quedó distribuida en su interior en varias áreas, diferenciadas con base en las funciones, responsabilidades, procesos,

procedimientos y actividades a desarrollar, por lo que enuncia cada una de las funciones. Explica el trámite surtido por el proceso disciplinario. Refiere que el actor fue objeto de investigación disciplinaria que culminó con fallo de primera instancia de fecha 10 de septiembre de 2012, acto administrativo 1 Folios 462 al 464 del cuaderno principal 2 Folios 542 al 543 del cuaderno principal frente al cual se interpuso recurso de apelación, que fue desatado desfavorablemente mediante Resolución No 1213 de 1 de noviembre de 2012, decisión que no fue notificada en debida forma3. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 29 y 122. Ley 734 de 2002, los artículos 6, 12, 17, 30, 92 numeral 4, 101, 119, 150 y 156. Ley 1437 de 2011, el artículo 138 y numeral 1 del artículo 161.

Sentencia C-1076 de 5 de diciembre de 2002, Magistrado Ponente Dra Clara Inés

Vargas Hernández. Invoca el actor como causales de nulidad las siguientes: 1.- En cuanto a la prescripción de la acción disciplinaria e infracción de normas en que debía fundarse. Mediante Resolución No 00105 de 25 de enero de 2008 le fue aceptada la renuncia al demandante, momento a partir del cual cesó la supuesta falta endilgada y como quiera que ha transcurrido más de 5 años sin que esté concluido el proceso, operó el fenómeno de la prescripción de la acción

disciplinaria. 2.- Violación del derecho de defensa. Toda vez que se negó el decreto y práctica de pruebas solicitadas por el disciplinado, con las que pretendía aportar elementos al proceso tendientes a demostrar ausencia de responsabilidad, además se impidió la posibilidad de contradecir las pruebas. Las pruebas documentales solicitadas, también fueron rechazadas bajo el argumento de inconducencia e impertinencia. Aduce que lo que se pretendía con las pruebas solicitadas y negadas era establecer las funciones y responsabilidades de cada uno de los funcionarios de la Dirección de Tesorería, así como hacer claridad sobre los informes que supuestamente habían sido entregados a dicho director, que la programación de pagos y traslados de cuentas se preparaba desde la Coordinación de Operación Bancaria, que los cambios de respaldo o garantía eran conocidos por el 3 Folios 445 al 462 del cuaderno principal. responsable del manejo de la deuda del departamento y que la información de Tesorería también la conocía el Secretario de Hacienda. 3.- Violación del debido proceso. A pesar de haberse excedido los términos de la indagación preliminar y de la investigación disciplinaria, se niega la solicitud de prórroga de esta última y el decreto y práctica de pruebas porque “los términos son perentorios e improrrogables”, argumento inadmisible. 4.- Falsa Motivación. Existe falsa motivación en el fallo de primera instancia atendiendo que: i) no es cierto que la cuenta corriente No 050-01055-2 del Banco Popular se encontrara inactiva, ii) por la suscripción de los oficios solicitando el

cambio de cuenta no significaba que la cuenta quedara inactiva, iii) la Oficina de Control Disciplinario conocía de las funciones que le asistía a los funcionarios de la Dirección de Tesorería no obstante le archivan las diligencias, iv) en el testimonio de Jaime René Mantilla Céspedes admite que proyectó para la firma del director el oficio mediante el cual se cambia la tenencia del 20% del impuesto de consumo de cerveza de la cuenta corriente del Banco Popular a la cuenta de Bancolombia y v) testimonio de Ruby Stella Caldas Barahona donde señala que las cuentas marcadas con la denominación de “pignoración de impuestos” permanecen sin movimiento. 5.- Infracción y desconocimiento de las normas en que debía fundarse. Consideró la directora de la Oficina de Control Disciplinario, que los funcionarios nombrados en cargos de profesionales y auxiliares no son sujetos de control disciplinario por su rango o jerarquía menor dentro de la estructura del ente departamental, con lo que se desconoció la Resolución 1400 de 2006, acogiendo el equivocado criterio que el único responsable de la negligencia y descuido de los funcionarios de la Dirección de Tesorería, sería el propio director. 6.- Incongruencia entre la conducta endilgada y el cargo formulado. El cargo imputado lo adecuaron erróneamente a la descripción de la falta disciplinaria contenida en el artículo 48 numeral 3 de la Ley 734 de 2002, ya que la supuesta conducta endilgada consistente en dejar inactiva con recursos una cuenta bancaria no implica de manera alguna extravío, pérdida o daño de bienes del

Estado, por lo que la conducta no se adecúa a la descripción de la falta4. 4 Folios 464 a 482 del cuaderno principal

2. La contestación de la demanda El Departamento de Cundinamarca mediante apoderada presentó escrito contestando la demanda donde manifiesta que se opone a que se declare la prescripción de la acción disciplinaria no solo por carecer de fundamento jurídico para ello, ya que el proceso se adelantó y concluyó con decisión de mérito.

Indica que no es de recibo la prescripción de la acción disciplinaria pues revisado el expediente se observa que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3 de la Resolución 1213 de 2012, se efectuó las comunicaciones de rigor tanto al disciplinado como a su apoderado, a través de los oficios SJDCEJ No 000765 de noviembre 7 de 2012 según correspondencia de envío 057518 de la misma fecha y comprobante de recibo por parte de la compañía de correspondencia entrega inmediata segura S.A. y oficio SJDCEJ 000766 de noviembre 7 de 2012, y correspondencia interna de envío 057520 de la misma fecha. Respecto a la violación al derecho de defensa manifiesta, que resulta equivocada y contraria a derecho decir que en virtud de la nulidad declarada quedaba el proceso en etapa de investigación y era viable solicitar pruebas, por cuanto la nulidad decretada tuvo fundamento en la expedición del auto de cargos con pretermisión de la expedición de cierre de la investigación dispuesto por el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011. Aduce que el argumento de violación al debido proceso tampoco es válido ya que las pruebas obrantes en el proceso fueron allegadas dentro de los términos

dispuesto en los artículos 150 y 156 de la Ley 734 de 2002 para la indagación preliminar e investigación disciplinaria. Alega que resulta equivocado el argumento de la falsa motivación, referente a que, en virtud de la declaratoria de nulidad del auto de cargos, el proceso quedaba en etapa de investigación y por consiguiente era procedente la prórroga de la etapa de investigación y las pruebas cuya práctica requería la apoderada, pues el término dispuesto en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002 se hallaba vencido. Observa que tampoco es de recibo la errada interpretación del material probatorio que refiere el apoderado del demandante, toda vez que la cuenta corriente 05001055-2, denominada pignoración de impuesto de cerveza estuvo inactiva desde octubre de 2005 hasta mayo de 2008, mostrando un saldo por la suma $5.164.054.580,10, situación que tuvo ocurrencia a la falta de gestión y control en la utilización de los recursos por parte del disciplinado. Agrega que se encuentra plenamente probado que el demandante era el director de Tesorería de la Secretaría de Hacienda del departamento y por ende el responsable de dirigir, gestionar y controlar los procesos para el manejo de la administración de los recursos existentes en las cuentas del departamento. Añade que quedó demostrado que el proceder omisivo del demandante conllevó al menoscabo del patrimonio del departamento, detrimento que según se desprende del cálculo realizado por la visita auditora ascendió a la suma de $737.832.542 y no obstante la existencia de los mencionados recursos en la

citada cuenta se cancelaron por parte del departamento intereses corrientes al Banco Popular por concepto de servicio de la deuda, lo que constituye una gestión antieconómica que conforme a lo preceptuado en el artículo 48 numeral 3 de la Ley 734 de 2002 compone falta disciplinaria gravísima5. Igualmente se dio respuesta a la adición de la demanda6

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos7: Expresa que, el proceso de notificación personal del fallo de segunda instancia, previsto legalmente en los artículos 101 y 107 de la Ley 734 de 2002, no fue satisfecha por la administración, pues ella se limitó a “comunicar” mediante sendos oficios su decisión, razón por la cual se encuentra configurado el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria.

Estima que las pretensiones dirigidas al reconocimiento y pago de perjuicios no tienen vocación de prosperidad, por cuanto los perjuicios morales se deben 5 Folios 556 al 564 del cuaderno principal 6 Folios 576 al 577 del cuaderno principal 7 Folios 118 al 135 del cuaderno principal acreditar con un dictamen pericial que debe ser controvertido por la entidad demandada, así como los perjuicios a la vida de relación. En cuanto a la pretensión dirigida a que se reconozcan y paguen los salarios dejados de percibir como consecuencia de la sanción impuesta, destaca que el retiro del actor de la entidad demandada obedeció a una decisión discrecional de presentar renuncia, sin que se hubiese acreditado que su separación del servicio

se debió a los actos declarados ilegales.

4. El recurso de apelación 4.1 Parte demandante Advierte que el A quo negó las pretensiones relativas al restablecimiento del derecho, encaminadas a que se reconocieran los perjuicios morales, económicos y a la vida de relación.

Explica que para probar los perjuicios materiales se aportaron certificaciones de pago de honorarios, así como contrato de prestación de servicios, pruebas documentales que fueron desconocidas al no hacerse mención en el fallo de primera instancia. Señala que para probar los perjuicios inmateriales se relacionaron 4 testigos, prueba que fue negada, alegando que las mismas por sí solas no eran suficientes para probar los perjuicios morales. Afirma que el despacho de instancia ha utilizado la tesis de que el auto que deniegue el decreto y práctica de pruebas no es apelable, por lo que al negarse estas y no tener la oportunidad de apelar, se le impone al actor cargas que no contempla el proceso administrativo8. 4.2 Parte demandada La entidad demandada presentó recurso de apelación donde argumenta que se evidenció una incongruencia entre el fallo emanado por el Tribunal y la fijación del litigio, toda vez, que dicha fijación se limitó a estudiar si los actos acusados se 8 Folios 656 al 658 del cuaderno principal encontraban viciados de nulidad por falsa motivación y por infracción a la ley, no obstante, el tribunal se limita a estudiar la prescripción de la acción. Insiste en la inexistencia de la prescripción, ya que para el caso particular la

Resolución 1213 de 2012, confirmó en su integridad el fallo de primera instancia de fecha 10 de septiembre de 2012, la cual fue comunicada al actor y su apoderado a través de los oficios No SJDCEJ No 000765 de fecha 7 de noviembre de 2012 y SJDCEJ No 000766 de fecha 7 de noviembre de 2012, situación que desconoce el tribunal9.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 16 de mayo de 2017, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto10. 5.1 Parte demandante.

El demandante presentó alegatos de conclusión en los mismos términos del recurso de apelación incoado11 5.2 Parte demandada El departamento de Cundinamarca reiteró los argumentos señalados en el escrito de recurso de apelación12. 5.3 Ministerio Público El representante del Ministerio Público no emitió concepto.13

II.CONSIDERACIONES

1. Competencia 9 Folios 659 al 663 del cuaderno principal 10 Folio 688 del cuaderno principal 11 Folios 696 al 697 del cuaderno principal. 12 Folio 693 al 695 del cuaderno principal. 13 Folio 698 del cuaderno principal.

El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial14 que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 201615, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda.

3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes si es procedente revocar la decisión de primera instancia debido a 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo

Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-0325-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 15Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00316-00 y número interno 1210-11 que no se evidenció la prescripción de la acción disciplinaria. Así como revocar parcialmente la misma al no haberse ordenado el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales a favor del demandante. Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria Por auto del 29 de julio de 2010, la Oficina de Control Disciplinario de la gobernación de Cundinamarca, ordenó la apertura de la investigación disciplinaria en contra del señor Henry Edilberto Pérez Preciado16.

Mediante auto del 16 de agosto de 2011, la Oficina de Control Disciplinario de la gobernación de Cundinamarca, formula pliego de cargos al demandante, decisión que fue declarada nula con auto de 13 de octubre de 201117. Posteriormente, a través del auto de fecha 31 de enero de 2012 se dispone formular pliego de cargos en contra del señor Henry Edilberto Pérez Preciado, donde se le reprochó al encartado que: “Por estar dados los presupuestos del artículo 162 de la Ley 734 de 2002 se formula pliego de cargos al señor HENRY EDILBERTO PEREZ PRECIADO, en su condición de Director de Tesorería de la Secretaría de Hacienda del Departamento, por su falta de gestión y control respecto del manejo de la cuenta número 050-01055-2, la cual mantuvo inactiva desde octubre de 2005 hasta el 25 de enero de 2008, con un saldo en extracto bancario de $5.164.054.580,10 en menoscabo del patrimonio Departamental, representado en cuantía de $737.832.542 como se desprende del cálculo realizado por la visita auditora, que hace parte del hallazgo reportado y en que no obstante la existencia de los mencionados recursos en la aludida cuenta se cancelaron por parte del Departamento – Secretaría de Hacienda intereses corrientes al Banco Popular por concepto de servicio de la deuda, la cual al 6 de mayo de 2008 ascendía a la suma de $8.100.000.000; durante las vigencias 2006 por $1.139.101.670; 2007 por $971.660.950 y primer trimestre de 2008 $242.559.928 para un total de $2.353.322.548, lo

cual constituye una gestión antieconómica. El anterior cargo encuentra respaldo probatorio en las pruebas enunciadas en el acápite de pruebas y se adecúa a la descripción de falta disciplinaria contenida en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 y en lo dispuesto en el artículo 48 numeral 3 ibidem que consagra como falta gravísima “(…) dar lugar a que por su culpa gravísima se (…) pierdan bienes del estado (…) cuya administración (…) se le haya confiado por razón de sus funciones en cuantía igual o superior a quinientos (500) salarios mínimos legales 16 Folios 19 al 50 del anexo No 1 17 Folios 89 al 92 del anexo No 1 mensuales”, normas transcritas en su parte pertinente a lo largo de esta providencia18”. A través del fallo del 10 de septiembre de 2014, la Oficina de Control Disciplinario de la Gobernación de Cundinamarca, resolvió sancionar al señor Henry Edilberto Pérez Preciado con destitución e inhabilidad por el término de 10 años.19 El 1º de noviembre de 2012 el Gobernador del Departamento de Cundinamarca mediante Resolución 1213, determinó confirmar en todas sus partes la decisión de primera instancia.20 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Henry Edilberto Pérez Preciado solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general de 10 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, esto es por la falta de gestión y

control respecto del manejo de la cuenta No 050-01055-2, la cual mantuvo inactiva sin producir beneficio, en menoscabo del patrimonio departamental representado en el pago de intereses corrientes al Banco Popular por concepto de servicio de la deuda, no obstante la existencia de los recursos en la aludida cuenta. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que ocurrió la prescripción de la acción disciplinaria. Inconforme con esta decisión, las partes elevaron recursos de apelación sustentados tal como se manifestó anteriormente, por lo que se analizara en primer lugar el recurso incoado por la entidad demandada y después el de la parte demandante. Determinado el marco objeto de la litis, procede la Sala a estudiar los cargos de los recursos instaurados. Prescripción de la acción disciplinaria 18 Folios 112 al 139 del anexo No 1 19 Folios187 al 227 del anexo No 1 20 Folios 242 al 329 del anexo No 2 Alega la entidad demandada la inexistencia de la prescripción, ya que para el caso particular la Resolución 1213 de 2012, que confirmó en su integridad el fallo de primera instancia de fecha 10 de septiembre de 2012, fue comunicada al actor y su apoderado a través de los oficios No SJDCEJ No 000765 de fecha 7 de noviembre de 2012 y SJDCEJ No 000766 de fecha 7 de noviembre de 2012, situación que desconoce el tribunal. Para efecto de declarar probada la prescripción de la acción disciplinaria, el A quo

consideró que los hechos que dieron lugar a la investigación disciplinaria se referían a la falta de gestión y control respecto del manejo de la cuenta No 05001055-2 del Banco Popular, que se mantuvo inactiva desde octubre de 2005 hasta la fecha de retiro del actor de la entidad demandada, es decir, el 25 de enero de 2008, se tiene que el término máximo para expedir y notificar “…el acto que resuelve los recursos interpuestos contra la decisión principal que impone la sanción disciplinaria al investigado” vencía el 25 de enero de 2013. Agrega que frente a la notificación de la Resolución No 1213 de 1º de noviembre de 2012, por medio de la cual se emite fallo de segunda instancia, no hay constancia que el trámite de notificación personal previsto en los artículos 101 y 107 de la Ley 734 de 2002 se hubiera hecho en legal forma. Para resolver el presente cargo, resalta la Sala, que los hechos por los cuales se sancionó al actor ocurrieron desde octubre de 2005 hasta la fecha de retiro ocurrido el 25 de enero de 2008, debido a que por su falta de cuidado mantuvo inactiva la cuenta 050-01055-2 del Banco Popular denominada Pignoración Impuesto de Cerveza, sin producir beneficio alguno y a pesar de su existencia, pagó por servicio de la deuda una cantidad de dinero en desmedro del patrimonio del departamento de Cundinamarca. El día 10 de septiembre de 2012, la directora de la Oficina de Control Disciplinario de la Gobernación de Cundinamarca profirió fallo de primera instancia dentro del

proceso administrativo disciplinario No 7046-2009, por medio del cual se decide en forma definitiva la situación del actor, sin importar si este fue objeto de recursos, en razón a que dicha decisión fue la que resolvió la situación jurídica. Debe hacerse diferencia entre la terminación de la vía administrativa con el agotamiento de esta, esta última se evidencia con la interposición de los recursos procedentes, y la inicial con la expedición y notificación del acto administrativo principal (primera instancia). En suma, el actor estuvo sub judice a la acción disciplinaria por un espacio inferior al concebido por el legislador para evacuar las dos instancias procesales. Ciertamente, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, sin ninguna de las modificaciones efectuadas, preveía que la acción disciplinaria prescribía en 5 años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto, término que fue cumplido por la accionada. Como corolario de lo expuesto, la Sala destaca que, el artículo 29 de la Constitución Política dispone que el implicado tiene derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, contenido normativo que conlleva a determinar que los términos y plazos en los procedimientos administrativos y judiciales no son indefinidos, por ende el ejercicio del poder sancionatorio del Estado debe circunscribirse dentro del lapso que establece el legislador, 5 años, y en el caso de sub examine las dos instancias procesales se cumplieron en el término de prescripción que prevé el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. La Sala precisa que ciertamente la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de la

Sala Plena del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia sobre la prescripción en materia disciplinaria, al sostener: “En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa.” 21. Posteriormente, esta sentencia del 29 de septiembre de 2009 de Sala Plena del Consejo de Estado fue revocada por el fallo de tutela del 17 de abril de 2