CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-01495-01(0511-17)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se cotizó y con base en el lapso que le hacía falta para acceder al derecho; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad y horas extras.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-201200143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01495-01(0511-17)

Actor: FLAMINIO ANTONIO HUERTAS AMAYA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-101-2019

ASUNTO Decide la subsección los recursos de apelación formulado por las partes contra la sentencia proferida el 11 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Huertas Amaya en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones2

1. Declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 020743 del 21 de diciembre de 2012 y RDP 010705 del 5 de marzo de 2013, mediante las cuales se resolvió y negó la solicitud de revisión de reliquidación y se confirmó la primera, respectivamente.

2. Declarar que el demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la reliquidación de la pensión.

3. Condenar a la entidad demandada a reliquidar y pagar la pensión con todos los factores y valores certificados que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio, con los reajustes anuales de Ley y

los intereses moratorios. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.4 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folios 23 a 24. 3 Hernández Gómez William, (2015) Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 4 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. En el presente caso a folio 337 y CD del folio 336A, se indicó lo siguiente en la

audiencia inicial en cuanto a las excepciones: «[…] Indica que no hay excepciones previas que resolver en esta instancia, teniendo en cuenta que las propuestas por la entidad accionada son medios de defensa que atacan las pretensiones de la demanda, por lo que las mismas serán resueltas con el fondo del asunto. […]» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.5 En el sub lite a folio 337 y en el CD obrante a folio 336A, de la audiencia inicial se reseña lo siguiente en la etapa de fijación del litigio: «[…] El magistrado realiza un breve resumen de la proposición fáctica, se le pregunta a la apoderada de la demandante si está de acuerdo con la fijación del litigio, a lo que manifiesta estar de acuerdo. Acto seguido se le pregunta al apoderado de la entidad accionada si le asiste ánimo conciliatorio, a lo que indica que de conformidad al acta 129 el comité de conciliación de defensa de la UGPP y señaló la recomendación de no conciliar.[…]»

SENTENCIA APELADA6

El a quo, profirió sentencia escrita el 11 de agosto de 2016, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: Observó que el señor Huertas Amaya nació el 28 de enero de 1945 y tenía más de 15 años de servicio y 49 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de

1993, por lo cual encuadró su situación dentro del régimen de transición que lo condujo a la aplicación de la Ley 33 de 1985, por tanto fue incorporado al régimen general de pensiones prescrito en la primera norma. Así adquirió el estatus pensional el 28 de enero de 2000, por la edad. Acogió la postura de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y en cumplimiento de reiterados pronunciamientos emitidos en sede de tutela, se apartó de la interpretación de la sentencia SU-230 del 2015 y procedió a estudiar la reliquidación conforme al criterio unificado dentro de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, ordenó la liquidación de la pensión con inclusión de la totalidad de los factores de salario devengados por el demandante durante el último año de servicio con límite del 75%, con deducciones de aquellos sobre los que no se aportó con destino a pensión durante la vida laboral del empleado. 5 Hernández Gómez William, (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 6 Folios 339 a 360. De otra parte resaltó que el certificado de factores salariales indica que la prima técnica no constituye factor salarial y la bonificación por recreación tampoco es salario. Para finalizar advirtió que el reconocimiento pensional se hizo el 28 de julio de 2005 y la petición de la reliquidación se radicó el 16 de diciembre de 2011, es decir, transcurridos más de tres años, motivo por el que la prescripción trienal se declaró a partir del 16 de diciembre de 2008.

Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i.) Declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas; ii.) A título de restablecimiento del derecho ordenó a la UGPP reliquidar la pensión del demandante a partir del 1.º de septiembre de 2005, sobre el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, es decir, sueldo, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, horas extras, subsidio de transporte, subsidio de alimentación y prima de antigüedad; iii) Lo anterior de manera actualizada, a partir del 16 de diciembre de 2008, en virtud de la prescripción trienal de las mesadas pensionales diferenciales y con las deducciones a que haya lugar por aportes; iv) Ordenó igualmente que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 192 y 203 de la Ley 1437 de 2011; v) Negó las demás pretensiones; y, vi) No condenó en costas. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada7: Fundamentalmente afirmó que respecto a la forma en la que deben liquidarse las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 las posturas no han sido pacíficas en las Altas Cortes, pues se ha indicado también que el cálculo pensional debe efectuarse de conformidad con el inciso 3.º del artículo 36, en concordancia con el artículo 21, es decir con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta en los últimos 10 años de servicios y con los factores

contenidos en el Decreto 1158 de 1994. Solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Parte demandante8: Principalmente peticionó que la sentencia de primera instancia sea confirmada y se adicione para incluir en la liquidación la prima técnica y las horas extras. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: Indicó que se debe decretar la prescripción de los descuentos por aportes sobre los factores salariales que no fueron cobrados oportunamente9. 7 Folios 362 a 371. 8 Folios 372 a 374. 9 Folios 407 a 409. Parte demandada10: Enfatizó en la existencia de precedentes de la Corte Constitucional que mediante sentencias C-258 del 2013 y SU-230 del 2015 ha señalado la interpretación correcta del régimen de transición.

El Ministerio Público: No emitió concepto11.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en los recursos de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Flaminio Antonio Huertas Amaya, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales

devengados en el último año de servicio? Al respecto, la subsección sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201812 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía 10 Folios 411 a 417. 11 Según informe secretaría obrante a folio 418. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan

inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE Edad: El demandante nació TRANSICIÓN. […] La edad para el 28 de enero de 194513, es El demandante acceder a la pensión de vejez, el decir, que para el 30 de goza del tiempo de servicio o el número de junio de 199514 tenía 50 régimen de semanas cotizadas, y el monto de la años de edad. transición por pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Tiempo de servicio: Laboró tener más de 40 Sistema tengan treinta y cinco (35) o ininterrumpidamente del 8 de años de edad y más años de edad si son mujeres o febrero de 1978 al 31 de 15 de servicios cuarenta (40) o más años de edad si agosto de 200515 en la a la entrada en son hombres, o quince (15) o más años Secretaría de Educación de vigencia de la de servicios cotizados, será la Cundinamarca. Ley 100 de establecida en el régimen anterior al 1993.

cual se encuentren afiliados. Las Acreditó el tiempo de labor demás condiciones y requisitos porque al 30 de junio de aplicables a estas personas para 1995 tenía cumplidos más acceder a la pensión de vejez, se de 15 años de servicios. regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» (Subraya la sala). REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que Empleado público: Todos sirva o haya servido veinte (20) años los años de servicios continuos o discontinuos y llegue a la laborados en la Secretaría Acreditó los edad de cincuenta y cinco (55) tendrá de Educación requisitos para derecho a que por la respectiva Caja de Departamental de obtener la Previsión se le pague una pensión Cundinamarca, fueron como pensión de mensual vitalicia de jubilación empleado público. jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento Tiempo de servicios: Se prevista en la (75%) del salario promedio que sirvió de certificó por la Secretaría de Ley 33 de 1985, base para los aportes durante el último Educación de Cundinamarca esto es, más de año de servicio.» (Subraya fuera del que el demandante laboró 20 años texto) en la entidad por más de 27 laborados como años, del 8 de febrero de empleado 1978 al 31 de agosto de público y 55 2005. años de edad. Demostró el requisito de más de 20 años de servicio Edad: Cumplió 55 años el 28 de enero de 2000, se reitera que nació el 28 de

13 Cédula de ciudadanía a folio 6. 14 Fecha de le entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para el demandante por ser empleado en el sector público departamental. 15 Según certificación de información laboral suscrita por la directora de personal de establecimientos educativos de la Secretaría de Educación de Cundinamarca que obra a folios 44 y 49. enero de 1945. Acreditó la edad de 55 años. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 94. La primera subregla es que Consolidación del estatus para los servidores públicos que se pensional: El 28 de enero pensionen conforme a las condiciones de 2000, por edad (los 20 La pensión de de la Ley 33 de 1985, el periodo para años de servicios los jubilación se liquidar la pensión es: cumplió desde el 8 de debe liquidar febrero de 1998) con el periodo  Si faltare menos de diez (10) Tiempo que faltaba para comprendido años para adquirir el derecho a la consolidarlo a la entrada del 30 de junio pensión, el ingreso base de liquidación en vigencia de la Ley 100: de 1995 al 31 será (i) el promedio de lo devengado en 4 años, 6 meses y 29 días de agosto de el tiempo que les hiciere falta para ello, o (del 30 de junio de 1995 al 2005, fecha del (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el 28 de enero de 2000) retiro del que fuere superior, actualizado Periodo aplicable según la servicio16. anualmente con base en la variación del sentencia de unificación:

Índice de Precios al consumidor, según Promedio de lo devengado certificación que expida el DANE. en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el estatus  Si faltare más de diez (10) años, pensional o el cotizado el ingreso base de liquidación será el durante todo el tiempo si es promedio de los salarios o rentas sobre superior. los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica «[…] 96. La segunda subregla es que mensual, b) gastos de los factores salariales que se deben representación, c) prima Los factores incluir en el IBL para la pensión de vejez técnica, cuando sea factor de salariales a de los servidores públicos beneficiarios salario, d) primas de incluir en el de la transición son únicamente aquellos antigüedad, ascensional y de ingreso base de sobre los que se hayan efectuado los capacitación cuando sean liquidación de la aportes o cotizaciones al Sistema de factor de salario, e) La pensión de Pensiones. […]» remuneración por trabajo jubilación son: dominical o festivo, f) La asignación remuneración por trabajo básica, suplementario o de horas bonificación por extras, o realizado en jornada servicios nocturna, g) La bonificación prestados, por servicios prestados horas extras y Factores devengados17 y prima de

cotizados18: Sueldo, prima antigüedad. técnica, factor no salarial, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, 16 Según Resolución 003427 del 1 de septiembre de 2005 al demandante se le aceptó la renuncia a partir del 1.º de septiembre de 2005, es decir que a partir de esa fecha entra a disfrutar la efectividad de su pensión. 17 Obra a folios 132 a 144 certificación suscrita por el director de administración de personal docente y administrativo de la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca en la cual se indican los valores devengados por el demandante desde el 1.° de abril de 1994 al 30 de agosto de 2004. 18 Ahora bien, aun cuando no repose en el plenario una certificación que de manera exacta permita definir los factores sobre los cuales se efectuaron los descuentos para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. bonificación por recreación – factor no salarial, horas extras, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, prima de antigüedad, indemnización de vacaciones. En el punto relativo al periodo y la forma de liquidación del IBL, vale la pena precisar que, si bien el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas a las que les

faltaran menos de diez (10) años para adquirir el derecho «[…] será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo […]»; frente a la primera de las hipótesis es preciso señalar el Acto Legislativo 01 de 2005 y la citada sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 son enfáticos en señalar que el IBL de las pensiones debe tener correspondencia con los factores efectivamente cotizados. Aunado a ello el Decreto 1158 de 1994 es claro al enlistar los factores que integran el salario mensual base para calcular las cotizaciones que solventan el Sistema General de pensiones. En efecto Cajanal desde el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante mediante Resolución 21385 del 28 de julio de 200519 indicó: «[…] Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, 5 meses conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 1.° de abril de 1994 y el 30 de agosto de 2004 […]». Como factores salariales incluyó la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad y las horas extras. Es decir que la entidad demandada al computar la pensión de jubilación aplicó en debida forma el periodo de liquidación y los factores salariales sobre los cuales el demandante realizó los aportes.

En conclusión: No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con

el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se cotizó y con base en el lapso que le hacía falta para acceder al derecho; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad y horas extras. Por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, contrario a lo declarado por el a quo. Decisión de segunda instancia 19 Documento que obra a folios 146 a 148 vto. del expediente. Según se ha expuesto, se impone revocar la decisión del a quo y, en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda, dado que prosperan los argumentos del recurso de apelación de la parte demandada. De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 201620 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA. De acuerdo con la cual en el presente caso en atención a que no se observa su causación, la subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Se revoca la sentencia del 11 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección A, en el

proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Flaminio Antonio Huertas Amaya contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. En su lugar, Segundo: Se deniegan las pretensiones de la demanda.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo

XXI». NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 20 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ