CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-01498-01(4726-16)-2019

PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO /

RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».[…] [N]o es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del

Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios, por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01498-01(4726-16)

Actor: BEATRIZ MEDINA DE OSPINO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN. LEY 1437 DE 2011

ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 21 de abril del 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A1, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Medina de Ospina en ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones3

1. Declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 018699 del 10 de diciembre de 2012 y RDP 008786 del 25 de febrero del 2013, mediante las cuales se resolvió y negó la solicitud de revisión de liquidación de la pensión de jubilación que devenga la demandante y la indexación de la primera mesada pensional y se confirmó la primera, respectivamente.

2. Condenar a la UGPP a que le reconozca y pague a la demandante la revisión de la liquidación de su pensión de jubilación con todos los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicio.

3. Lo anterior junto con los reajustes automáticos de Ley y los intereses moratorios.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento, en la medida que busca,

con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta 1 Magistrada ponente: Carmen Alicia Rengifo. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 3 Folios 12 a 13. 4 Hernández Gómez William, 2015. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. y legal tramitación del mismo, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.5 En el presente caso a folio 166 y en el CD obrante a folio 163, se indicó lo siguiente en la audiencia inicial en cuanto a las excepciones: «[…] seguidamente paso (sic) a resolver las excepciones previas para lo cual señaló que no habían excepciones que resolver dentro de los dos procesos, por cuanto la entidad demandada no presentó escrito de contestación; […]» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.6 En el sub lite a folio 166 de la audiencia inicial se indicó lo siguiente en la etapa de fijación del litigio: «[…] la finalidad de los procesos sería resolver si las señoras […] y BEATRIZ MEDINA DE OSPINO tendrían derecho a que la Unidad Administrativa

Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección UGPP, les reliquide su pensión de jubilación dando aplicación a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y a la sentencia de 4 de agosto de 2012, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, donde fungió como ponente el Dr. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Las partes manifestaron que estaban de acuerdo con la fijación del litigio» (Mayúsculas del texto original)

SENTENCIA APELADA7

El a quo profirió sentencia escrita el 21 de abril de 2016, en la cual accedió a las pretensiones de la demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: Sostuvo que la demandante cumplió los 20 años de servicio como servidora pública en el año de 1997 y la edad de 55 años el 17 de enero de 2009, lo que significa que se encuentra cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, debe aplicársele el régimen anterior, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985. Acogió la postura de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y en cumplimiento de reiterados pronunciamientos emitidos en sede de tutela, se apartó de la interpretación de la sentencia SU-230 del 2015 y procedió a estudiar la reliquidación conforme al criterio unificado dentro de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 5 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, 2012. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso

administrativo. EJRLB. 6 Hernández Gómez William, 2015. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 7 Folios 169 a 180. Indicó que resulta procedente la reliquidación de la pensión de la demandante con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio, esto es asignación básica, sueldo por encargo, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, subsidio de transporte, 1/12 de las primas de navidad, semestral y de vacaciones y del quinquenio. En el evento de que la demandante no haya efectuado el pago de los aportes sobre los factores que se reconocieron en la sentencia, la entidad demandada debía descontar de la liquidación final el valor correspondiente de conformidad con el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969. Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i.) Declaró la nulidad las resoluciones demandadas; ii.) A título de restablecimiento del derecho ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de la demandante a partir del 1.º de febrero de 2009, sobre el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio comprendido entre el 30 de enero del 2008 y el 30 de enero del 2009, con inclusión de los factores de asignación básica, sueldo por encargo, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, subsidio de transportes y una doceava de las primas de vacaciones, navidad, semestral y el quinquenio, a partir

del 1 de febrero del 2009; iii) Lo anterior de manera actualizada y con las deducciones a que haya lugar por aportes; iv) Ordenó igualmente que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; y, v) No condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada8: Fundamentalmente afirmó que la demandante está amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo tanto se pensionó conforme al régimen anterior al cual se encontraba afiliada y se le respetó la edad, el tiempo de servicio y el monto del régimen en el que cotizó, empero respecto a la liquidación de la pensión se debe aplicar el inciso 3.º de la Ley 36 de la Ley 100 de 1993 con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994. Adicionalmente peticionó que se apliquen al caso las sentencias C-634 del 2011 y SU 230 del 2015 de la Corte Constitucional, en lo que tiene que ver con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante9: Peticionó que en el caso se tenga en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 en cuanto a la 8 Folios 188 a 197. 9 Folios 224 a 226. liquidación de la pensión pues la demandante se pensionó con anterioridad a la expedición de los fallos C-258 del 2013, SU 230 del 2015 y 427 del 2016 de la

Corte Constitucional. En lo relativo a los descuentos de los aportes sobre los factores que se ordenan incluir en la reliquidación solicitó que se ordene su prescripción y la de la indexación de los mismos. Parte demandada10: Reiteró lo expuesto en el recurso de alzada.

El Ministerio Público: Guardó silencio11.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con el artículo 328 del Código General del Proceso, a la Subsección A en el presente asunto le corresponde pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante.

Problema jurídico: En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Beatriz Medina de Ospino, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio?

Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación:

Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201812 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. 10 Folios 228 a 234. 11 Según lo indica el secretario de la Sección en informe obrante a folio 235. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso:

REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] Edad: la demandante nació el La parte La edad para acceder a la 17 de enero de 195413, es demandante pensión de vejez, el tiempo decir, que para el 1.º de abril goza del de servicio o el número de de 1994 tenía 40 años de régimen de semanas cotizadas, y el edad. transición por monto de la pensión de tener más de 35 vejez de las personas que Cumple la edad requerida años de edad a al momento de entrar en porque tenía más de 35 años la entrada en vigencia el Sistema tengan a la entrada en vigor de la Ley vigencia de la treinta y cinco (35) o más 100 de 1993. Ley 100 de 1993 años de edad si son y por haber mujeres o cuarenta (40) o Tiempo de servicios: Se cotizado más de más años de edad si son certificó que la demandante 15 años antes hombres, o quince (15) o laboró en el Instituto del 1.º de abril más años de servicios Colombiano de la Juventud y de 1994. cotizados, será la el Deporte, Coldeportes de establecida en el régimen Caldas desde el 1.º de agosto anterior al cual se de 1977 hasta el 5 de encuentren afiliados. Las septiembre de 197814 y en el demás condiciones y ICA desde el 14 de requisitos aplicables a septiembre de 1978 hasta el estas personas para 30 de enero del 200915. acceder a la pensión de vejez, se regirán por las Acreditó el tiempo de labor

disposiciones contenidas porque al 1.º de abril de 1994 en la presente Ley.» tenía más de 15 años (Subraya la sala). aproximadamente de servicios. REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 «ARTÍCULO 1.° El Empleado público: Todos los La demandante empleado oficial que sirva o años de servicios laborados acreditó los haya servido veinte (20) en Coldeportes Caldas y en el requisitos para años continuos o ICA fueron como empleada obtener la discontinuos y llegue a la pública. pensión de 13 Obra la copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 6 del expediente. 14 Según constancia expedida por la jefa de la División Administrativa y Financiera de Coldeportes Caldas, que obra a folio 33 del expediente. 15 Folios 8 a 9 del expediente. edad de cincuenta y cinco jubilación (55) tendrá derecho a que Tiempo de servicios: Se prevista en la por la respectiva Caja de certificó que la demandante Ley 33 de 1985, Previsión se le pague una laboró en el Instituto esto es, más de pensión mensual vitalicia Colombiano de la Juventud y 20 años de jubilación equivalente al el Deporte de Caldas desde laborados como setenta y cinco por ciento el 1.º de agosto de 1977 hasta empleada (75%) del salario promedio el 5 de septiembre de 1978 y pública y 55 que sirvió de base para los en el ICA por más 30 años, años de edad. aportes durante el último desde el 14 de septiembre de año de servicio.» (Subraya 1978 hasta el 30 de enero del fuera del texto) 2009.

Edad: Cumplió 55 años el 17 de enero de 2009, se reitera que nació el 17 de enero de

1954. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 94. La primera Consolidación del estatus La pensión de subregla es que para los pensional: 17 de enero del jubilación se debe servidores públicos que se 2009, por edad (los 20 años liquidar con el pensionen conforme a las de servicios los cumplió desde promedio de los condiciones de la Ley 33 de 1997). salarios sobre los 1985, el periodo para cuales ha cotizado liquidar la pensión es: Tiempo que faltaba para durante los diez consolidarlo a la entrada en (10) años  Si faltare menos de vigencia de la Ley 100: Más anteriores al diez (10) años para adquirir de 14 años (del 1.º de abril de reconocimiento de el derecho a la pensión, el 1994 al 17 de enero del 2009). la pensión. ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo Periodo aplicable según la devengado en el tiempo sentencia de unificación: que les hiciere falta para Promedio de los salarios o ello, o (ii) el cotizado rentas sobre los cuales ha durante todo el tiempo, el cotizado el afiliado durante los que fuere superior, diez (10) años anteriores al actualizado anualmente reconocimiento de la pensión, con base en la variación actualizados anualmente con del Índice de Precios al base en la variación del índice consumidor, según de precios al consumidor, certificación que expida el según certificación que expida

DANE. el DANE.  Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Factores Decreto 1158 de 1994: «[…] 96. La segunda a) asignación básica mensual, b) subregla es que los gastos de representación, c) prima Los factores a factores salariales que técnica, cuando sea factor de incluirse en el se deben incluir en el salario, d) primas de antigüedad, IBL son la IBL para la pensión de ascensional y de capacitación asignación vejez de los cuando sean factor de salario, e) básica y la servidores públicos remuneración por trabajo dominical bonificación por beneficiarios de la o festivo, f)remuneración por trabajo servicios transición son suplementario o de horas extras, o prestados. únicamente aquellos realizado en jornada nocturna, g) sobre los que se bonificación por servicios prestados hayan efectuado los Factores devengados16 y aportes o cotizaciones cotizados17: sueldo básico, al Sistema de bonificación por servicios, prima de Pensiones. […]» vacaciones, prima semestral, prima de navidad y quinquenio.

En resumen: La pensión de jubilación de la señora Beatriz Medina de Ospino bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores

sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, Cajanal EICE en liquidación, desde el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante mediante Resolución PAP 023768 del 29 de octubre del 201018 indicó: «[…] Que de acuerdo a lo anterior, se procede a realizar la liquidación de la pensión, aplicando un 75.77% sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre 1 de febrero de 1999 y el 30 de enero de 2009, conforme al Artículo 21 de la Ley 100 de 1993. […]». Como factores salariales incluyó la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. Es decir que la entidad demandada al computar la pensión de jubilación le aplicó el promedio de los diez años y solo los factores salariales sobre los cuales realizó aportes en dicho lapso. De otro lado, en el caso de la señora Beatriz Medina de Ospino es más favorable la pensión como le fue liquidada por la entidad demandada en el acto mencionado, porque le aplicó una tasa de reemplazo del 75.77%, superior a la regulada por la Ley 33 de 1985, por lo tanto, reliquidar la prestación de la 16 Según la certificación suscrita por los coordinadores de los Grupos de Gestión del Talento Humano y de Tesorería del ICA, en la cual se registran los salarios y prestaciones cancelados a la demandante desde abril de 1994 hasta enero del 2009, la cual obra en los folios 35 vto. y 36 vto. del expediente.

17 En la certificación antes citada se registró que los descuentos de ley para efectos de pensión se hicieron sobre el sueldo básico, la prima técnica (que la demandante devengó únicamente en el año 1996) y la bonificación por servicios. 18 Documento que obra a folios 55 vto. a 57 del expediente. demandante en los términos de esta última norma conllevaría la disminución de su mesada pensional.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios, por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia apelada, toda vez que prosperan los argumentos esbozados por la entidad demandada. De la condena en costas En el presente caso en atención a que no se observa su causación, la subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

Primero: Revocar la sentencia del 21 de abril del 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso la señora Beatriz Medina de Ospino contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. En su lugar: Segundo: Se deniegan las pretensiones de la demanda.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia

Siglo XXI”. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Impedido

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ