CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-01515-01(2171-15)-2019

RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LOS CONGRESISTAS – Aplicación / RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LOS CONGRESISTAS – Vigencia La Sala acoge el criterio en sentido que no es posible admitir que una persona vinculada como congresista con posterioridad al 1º de abril de 1994, se beneficie del régimen especial derivado de la Ley 4 de 1992; lo anterior por tratarse de la tesis con fuerza vinculante de cosa juzgada constitucional y atendiendo la situación fáctica del apelante. De manera que revisado el caso concreto, se advierte que el señor Luís Felipe Barrios Barrios fungió como congresista el periodo de 20 de julio de 2006 a 19 de julio de 2010, y de 20 de julio de 2010 a 2 de noviembre de 2010. Vale decir, no ostentaba esa condición a 1 de abril de 1994, lo que hace inviable la aplicación del régimen especial consagrado los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. Tampoco, fue pensionado como congresista para beneficiarse de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 19 de 1987, en concordancia con las normas antes citadas.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 22 / DECRETO 1359 DE 1993 – ARTÍCULO 19 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 151

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE CONGRESISTA POR REINCORPORACIÓN AL SERVICIO COMPARTIBILIDAD PENSIONAL Para efectos de la revisión y reajuste de la pensión por reincorpación al servicio, se presenta una responsabilidad concurrente entre Colpensiones y el Fondo de

Previsión Social del Congreso, la primera entidad debe reliquidar y continuar pagando la pensión al [demandante] y la segunda, debe responder por la correspondiente cuota parte, para el reajuste, dado que el entonces Instituto de Prestaciones Sociales, reconoció la pensión al [ demandante ], y al Fondo de Previsión Social del Congreso, se efectuaron las cotizaciones durante el tiempo de reincorporación al servicio. En consecuencia, por ley El Fondo referido debe contribuir a prorrata para efectos del reajuste de la pensión del mencionado señor.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la reliquidación de la pensión de jubilación por reincorporación al servicio, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 29 de abril de 2010, radicación: 5143-05.

FUENTE FORMAL: DECRETO 583 DE 1995 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 583 DE 1995 – ARTÍCULO 4 / LEY 171 DE 1961 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 79 /

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS.

Bogotá D.C., veinticuatro (24) enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01515-01(2171-15)

Actor: LUÍS FELIPE BARRIOS BARRIOS

Demandado: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA

REPÚBLICA, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Pensión-reajuste por reincorporación al servicio Instancia : Segunda-ley 1437 de 2011 La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de marzo de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor, Luís Felipe Barrios Barrios en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto de Seguros Sociales.

I.ANTECEDENTES

1. La demanda En primera instancia, en la audiencia inicial y al resolver las excepciones previas, limitó la demanda en relación con los actos administrativos, siguientes: 1.1. Pretensiones El señor, Luís Felipe Barrios Barrios, por medio de apoderado pretendió la nulidad de los actos administrativos contenido en: (i) el oficio 20104000165691 de 28 de diciembre de 2010, por el cual el Fondo de Previsión Social del Congreso consideró al Instituto de Seguros Sociales competente para la eventual reliquidación de la pensión del señor Luís Felipe Barrios Barrios. (ii) las resoluciones 041272 de 9 de noviembre de 2011 y 19570 de 28 de mayo de 2012, por medio de las cuales el Instituto de Seguros Sociales negó la reliquidación de la

pensión reconocida por la resolución 015342 de 2003. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “se ordene al FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA y/o COLPENSIONES A RELIQUIDAR LA PENSION DEL DEMANDANTE CONFORME AL RÉGIMEN QUE LE ES APLICABLE, CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 17 DE LA LEY 4 DE 1993, y los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1359 de 1993. SUBDIARIAMENTE, se disponga a las mismas entidades la reliquidación de la pensión del demandante, teniendo como base lo dispuesto en la Ley 19 de 1987 o por último en la Ley 171 de 1961.”1 1.2. Hechos y consideraciones de la parte demandante La demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: Invocó como fundamento de hecho que el señor Luís Felipe Barrios Barrios, fue pensionado por el Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en el Decreto 758 de 1990, mediante la resolución 015342 de 2003, a partir del 1 de agosto de 2003. Que el señor Luís Felipe Barrios Barrios, fue elegido Representante a la Cámara por el periodo constitucional 2006-2010; razón por la cual renunció a la pensión otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, y se afilió e hizo aportes al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. 1 folios 147 y 174 del expediente Informó que el 20 de diciembre de 2010, solicitó al Fondo de previsión Social del Congreso de la República, la reliquidación de su pensión y que la entidad la

resolvió desfavorablemente por oficio de 28 de diciembre de 2010. Adujo que los actos administrativos demandados incurrieron en falsa motivación, y falta de competencia, con el argumento que el señor Barrios Barrios, se desempeñó durante cuatro (4) años como congresista y cotizó al Fondo de Previsión Social del Congreso, por lo que le es aplicable el régimen del Decreto 1359 de 1993 y 1293 de 1994. Anunció como fundamentos de derecho, el preámbulo, artículos 13, 29, 53, de la Constitución Política, artículo 17 de Ley 4 de 1992, artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1359 de 1993, artículos 2 y 3 del Decreto 1293 de 1994, sentencias de 17 de febrero de 20112, 18 de noviembre de 2002, del Consejo de Estado, y T-390 de la Corte Constitucional. En las alegaciones finales, concluyó que la reliquidación de la pensión en favor del señor Barrios Barrios, procede bien por: (i) haberse dejado de incluir factores. El demandante tiene legítimo derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con la base y factores percibidos por un congresista en ejercicio para la fecha en que se decrete la reliquidación de la pensión. (ii) ora porque el pensionado se vinculó nuevamente al servicio activo3 por más de cuatro años.

2. Fundamentos de las demandadas Instituto de Seguros Sociales Aceptó que mediante la resolución 015342 de 2003, reconoció la pensión de

jubilación en favor del señor Luís Felipe Barrios Barrios, pero se opuso a las pretensiones de la demanda por medio de las excepciones de fondo que denominó: prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación reclamada; porque en su criterio el demandante no reúne los requisitos para que sea reconocido el derecho invocado. 2 expediente 200700219-01 3 folio 325 del expediente Administradora Colombiana de pensionesColpensionesSe opuso a las pretensiones de la demanda y con ese fin propuso las excepciones de fondo que denominó no inclusión del factor salarial vacaciones y bonificaciones, prescripción de las mesadas pensionales, y no aplicación de intereses moratorios.4 Fondo de Previsión Social del Congreso de la República Adujo que, mediante oficio 20104000165691 de 28 de diciembre de 2010, atendió la solicitud de reliquidación de la pensión del señor Barrios Barrios, indicándole las normas que tratan sobre ese tema y los argumentos que le impidieron resolverla favorablemente. También se opuso a las pretensiones y propuso excepciones de fondo denominadas: prescripción, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica del Fondo de Previsión del Congreso de la República e inexistencia de la obligación y, arguyó que el demandante: (i) no reúne los requisitos legales para que el Fondo reliquide una pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales. (ii) no se encuentra amparado por el régimen de transición de los congresistas (iii) no es viable, en este caso, utilizar la figura de la conmutación pensional que es de uso

exclusivo de las empresas que se encuentran en trámites de reestructuración o liquidación5. Puso de presente que para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a una persona que se vincula nuevamente al servicio público en un cargo de elección popular, debe acudirse a los artículos 4 de la Ley 171 de 1961, 29 del Decreto 2400 de 1968, 4 del Decreto 583 de 1995, los artículos 17 y 18 del artículo 1611 de 1962, 8 del Decreto 1359 de 1993, y 12 del Decreto 816 de 20006. 4 folio 199. 5 La figura de la conmutación pensional fue regulada por el Decreto 1260 de 2000. 6 Folio 263 expediente Concluyó, que no puede extenderse el régimen especial de los congresistas, a quienes con anterioridad al 1 de abril de 1994, no se encontraban afiliados a ese régimen.

3. Trámite procesal En primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 15 de julio de 2013, admitió la demanda, notificó al: (i) liquidador del Instituto de Seguros Sociales (ii) Director Administradora Colpensiones (iii) Agente del Ministerio Público (iv) Director General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado7. Por auto de 2 de septiembre ordenó notificar al Director8.

El 2 de abril de 2014, realizó la audiencia inicial, agotó las etapas procesales previstas en los numerales 5º a 10 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2012,

resolvió las excepciones de falta de legitimación en la causa y no comprender la demanda todos los litisconsorcios necesarios, inepta demanda, no agotamiento de la vía gubernativa. Difirió las demás excepciones con el fondo del asunto. Centró la controversia al oficio 20104000165691 de 28 de diciembre de 2010 y las resoluciones 041272 de 9 de noviembre de 2011 y 19570 de 28 de mayo de 2012. Hizo referencia a los hechos probados y a las pretensiones de la demanda y fijó el litigio en determinar “si al señor Luis Felipe Barrios Barrios, le asiste el derecho a que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República y/o la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES, le reliquide su pensión de jubilación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 17 de la Ley 4 de 1992, y 5º, 6º y 7º del decreto 1359 de 1993, que Gobiernan el derecho pensional de los Congresistas.” La apoderada de la parte demandante, en la audiencia acotó en el sentido que al Tribunal le corresponde en su sabiduría determinar si procede la pretensión principal o la pretensión subsidiaria. Por auto de 14 de mayo se realizó la audiencia de práctica de pruebas y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito y al Ministerio Público para conceptuar. 7 folios 218 a 222 expediente 8 folio 209 expediente Mediante sentencia de 13 de marzo de 2015, negó las súplicas de la demanda y el

7 de mayo de 2016 concedió el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante. En segunda instancia el asunto fue repartido al Despacho sustanciador el 17 de junio de 2015. El 20 de abril de 2016 se admitió el recurso de apelación. Por auto de 11 de agosto de 2016, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar.

4. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 13 de marzo de 2015, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Se refirió al numeral 19 artículo 150 de la Constitución Política, artículo 273 de la Ley 100 de 1993, artículo 17 de la Ley 4 de 1992, artículos 4, 5, 6, 7 y 17 del Decreto 1359 de 1993, artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1293 de 1994, Decreto 691 de 1994, y sentencia C-258-13 de la Corte Constitucional y afirmó que el régimen previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 no puede extenderse a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraran afiliados al régimen pensional del congresista.

Encontró probado que: (i) el señor Luís Felipe Barrios Barrios, cotizó durante más de 20 años, entre los años 1967 y 2014, al Instituto de Seguros Sociales, y otras cajas, (ii) Que el Instituto de Seguros Sociales–Seccional Cundinamarca le

reconoció la pensión de vejez conforme a lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. (iii) Que fue elegido representante a la Cámara para los periodos constitucionales 2006-2010 y 2010-2014 Adujo que el demandante, únicamente solicitó en la demandada la reliquidación de la pensión con fundamento en el régimen especial de los congresistas dispuesto en la Ley 4 de 1992 y 5, 6 y 7 del Decreto 1359 de 1993, “del cual se ha dicho no le es aplicable y, no pidió en la misma como pretensiones subsidiarias la reliquidación de la pensión con fundamento en otro régimen pensional que resulte aplicable al caso, la Sala se abstiene de hacerlo para evitar incurrir en fallo extrapetita.” Concluyó que, el señor Luís Felipe Barrios Barrios, no cumple con los requisitos establecidos en el régimen del congresista para que se le aplique a su caso, “toda vez que no ostenta la calidad de parlamentario a partir de la entrada en vigencia de la ley 4 de 1992, esto es, a partir del 18 de mayo de 1992, pues como quedó probado fue congresista desde año 2006”.Tampoco, era beneficiario del régimen de transición de los congresistas.

5. La apelación La parte demandante, apeló la sentencia de 13 de marzo de 2015 y solicitó: “Que con base en las layes(sic) 19 de 1987, 71 de 1988 y 171 de 1961, en su orden y de manera alternativa, teniendo en cuenta los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad, se REVOQUE la sentencia de primera

instancia y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda y concretamente ordene, bien sea al Fondo de Previsión Social del Congreso o a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, a reliquidar la pensión reconocida al doctor LUIS FELIPE BARRIOS BARRIOS, por el otrora Instituto de Seguros Sociales, tomando para ello los ingresos y factores que lo constituyen, percibidos en el último año de acuerdo con las dos primeras leyes mencionadas, o en su defecto en el lapso de los tres (3) últimos años según la Ley 171 de 1981”. Manifestó como razones de inconformidad y fundamentos de la alzada las siguientes: El fallo apelado, solamente analizó el caso en el sentido que el demandante no fue congresista antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que por tanto no es beneficiario del régimen del Decreto 1293 de 1994, no tuvo en cuenta que ostentó la condición de congresista con posterioridad a esa ley, “situación está que no va con la realidad” Que la primera instancia, olvidó que al momento de subsanar la demanda, se incluyó la pretensión subsidiaria en el sentido que en caso que no prosperada la reliquidación con fundamento en la Ley 4 de 1992, en armonía del Decreto 1359 de 1993, se aplicara alternativamente la Ley 19 de 1987 o la Ley 171 de 1961. El fallo apelado omitió o no consideró la pretensión subsidiaria, que hizo parte integral de la demanda y el hecho que se hubiere formulada al subsanar la demanda, no es óbice para descartar su análisis, menos cuando al admitirse la

demanda no se excluyó. Precisó que lo se persigue en este proceso es que se ordene la reliquidación de la pensión de vejez del señor Luís Felipe Barrios, en aplicación de la Ley 4 de 1992 y los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1359 de 1993. Subsidiariamente, con fundamento en la Ley 19 de 1987, la Ley 171 de 1961, o la Ley 71 de 1988. Afirmó que se probó en el proceso que el señor Luís Felipe Barrios Barrios, fue congresista en vigencia de la Ley 4 de 1992, en los periodos constitucionales 2006 a 2010 y 2010 a 2014, periodos en los cuales cotizó al Fondo de Previsión del Congreso y si bien no adquirió el estatus de pensionado como congresista, si tiene derecho a la reliquidación de su pensión, sin que las normas exijan que para ese efecto debiera haber sido pensionado como congresista. La sentencia apelada debió acceder a las súplicas de la demanda y definir el ente de previsión obligado, que en principio sería COLPENSIONES dado que es la entidad de previsión que reconoció y viene pagando la pensión, aunque “sigo sosteniendo que es FONPRECON competente para efectuar la reliquidación, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, Decreto 2837 de 2986, artículo 130 de la Ley 100 de 1993, inciso final, Decreto 1359 de 1992, artículo 2 y Decreto 1755 de 1994”. 5.1. Posición jurídica de las partes en segunda instancia

5.1.1. Parte actora apelante: resume la demanda, los hechos probados, la actuación judicial y la sentencia de primera instancia, para reiterar que el fallo apelado nada aludió en relación a la pretensión subsidiaria incluida al subsanar la demanda y que entre la presentación de la demanda y su subsanación se expidió la sentencia C-258 de 2013. Solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a la pretensiones de la demanda ordenando la reliquidación de la pensión del señor Luís Felipe Barrios Barrios, conforme a lo previsto en la Ley 19 de 1987, o subsidiariamente al tenor de la Ley 171 de 1961 ó 71 de 1988 y tomando los ingresos percibidos en el último año de servicios. Que el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, 71 de 1988, y específicamente el artículo 1 de la Ley 19 de 1987, hacen viable la reliquidación de la pensión de “quien para ostentar la calidad de Congresista renuncia temporalmente a la pensión que venía percibiendo con la única condición de que el tiempo de vinculación y aportes al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República no sea inferior a un año”. 5.1.2. La demandada Administradora Colombiana de Pensiones–COLPENSIONES-: solicita se despachen desfavorablemente “las súplicas de la demanda y en consecuencia se absuelva...de todas y cada una de las pretensiones.” Refiere a que la “parte actora pretende que se reconozca la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de

servicios prestados, conforme a lo establecido en el artículo 98 y siguientes de la Convención Colectiva de Trabajo...Se deben aplicar las reglas expresamente señaladas en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (...) y factores taxativos (Decreto 1158/94), los establecidos en la Ley 100 de 1993.”9 Instituto de Seguros Sociales en Liquidación. El Instituto de Seguros Sociales, en esta instancia procesal, actúa por intermedio de Fiduagrariay manifiesta que se opone a las pretensiones que se solicitan y que sólo “responderá como administradora y vocera” del “Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en Liquidación.”, sin que pueda comprometer su responsabilidad patrimonial. 9 folio 247 del expediente. Fondo de Previsión Social del Congreso de la República: Solicita se confirme el fallo apelado, y afirma que el apelante fue elegido como representante a la cámara por primera vez en el año 2006; razón por la cual no cumple con los requisitos establecidos para beneficiarse del régimen especial de los congresistas porque no ostentó esa calidad en vigencia de la Ley 4 de 1992. Que en la sentencia C-258-13, la Corte Constitucional, concluyó que: “el régimen previsto por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 no puede extenderse a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraran afiliados al mismo, lo cual incluye lo establecido en el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994.”10

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

En virtud del inciso 1º del artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conoce en segunda instancia de las apelaciones dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 13 de marzo de 2015, dictada en primera instancia por Tribunal Administrativo del Departamento de CundinamarcaSección Segunda, Subsección C. 2. presentación del caso y problema jurídico El Instituto de Seguros Sociales-Seccional Cundinamarca mediante la resolución 015342 de 2003, reconoció en favor del señor Luís Felipe Barrios Barrios, a partir del 1 de agosto de 2003, con 936 semanas de cotización y en cuantía del 69% del “salario mensual de base”, la pensión de vejez, al amparo del régimen de transición ínsito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 de 199011. 10 folio 424 expediente. 11 Documentos medio magnético CD folio 345 expediente. Posteriormente, el señor Luís Felipe Barrios Barrios, se desempeñó como representante a la Cámara en los periodos del 20 de julio de 2006 a 19 de julio de 2010, y de 20 de julio de 2010 a 2 de noviembre de 2010 y efectúo cotizaciones al Fondo de Previsión Social del Congreso12; razón por la cual el 14 de julio de 2006, solicitó al Instituto de Seguros Sociales la suspensión del pago de su mesada

pensional13. El señor Barrios Barrios, solicitó el 20 de diciembre de 2010, al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, la reliquidación de la pensión, petición resuelta de manera negativa mediante el oficio 20104000165691 de 28 de diciembre de 2010, con fundamento en la siguiente consideración: “...En relación con la posibilidad de que Fonprecon proceda a reliquidar la pensión que ya le fue reconocida por el ISS, es preciso aclarar que en su caso particular no resulta jurídicamente viable de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, el Decreto 1359 de 1993 y el Decreto 816 de 2002, teniendo en cuenta que son tres los elementos que deben concurrir para que proceda la reliquidación mencionada... Como puede apreciarse en su caso particular, y de acuerdo con la información aportada a su solicitud, la vinculación al Congreso de la República en condición de Representante a la Cámara tuvo lugar el 20 de julio de 2006, en consecuencia no resulta aplicable el régimen de transición de congresista. ...en general la normatividad aplicable ...es el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, aplicable por remisión expresa que hace el artículo 4 del decreto 583, ...Dicho precepto debe ser aplicado considerando lo dispuesto por el Decreto 1611 de 1962 reglamentario de la ley 171 del mismo año el cual dispone...” Asimismo, el señor Luís Felipe Barrios Barrios, el 3 de marzo de 2011, solicitó al Instituto de Seguros Sociales la reliquidación de la pensión y teniendo en cuenta los salarios devengados en los 3 últimos años como representante a la cámara y con

fundamento en los artículos 10 del Decreto 583 de 1995, 4 del Decreto 171 de 1961 y 17 y 18 del Decreto 1611 de 1962. La petición fue resuelta desfavorablemente mediante las resoluciones 41272 de 9 de noviembre de 2011, y 19570 de 28 de 12 Decreto 583 de 1995.Artículo 1º.- Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el Artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social. 13 “ y folio 13 del expediente y CD. folio 345. mayo de 2012 y con apoyo en el memorando VP No, 000800 de 31 de enero de 2008, que dispone: “...quien tenga derecho a una pensión adquirida bajo uno de los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993 y se reincorpore a la actividad laboral en uno de los cargos de excepción autorizados por la ley, no puede afiliarse al Sistema General de Pensiones pues ya tiene estatus de pensionado. Por consiguiente, no existe, la posibilidad legal de efectuar reajuste de su pensión cualquiera sea su monto de ella, toda vez que estaría creando una obligación a cargo de la entidad pagadora de la pensión, en condiciones diferentes a aquellas que rigen para todos los demás afiliados ...De lo

anterior, se establece que en el evento en que un afiliado que tenga una pensión reconocida por vejez o jubilación reconocida por el Seguro Social que se reincorpore a la fuerza laboral, no debe efectuar aportes al Sistema General de Pensiones, por cuanto ya tiene cubierto el riesgo de vejez;...por lo que en manera alguna procede la reliquidación de la pensión, ...”14 La demanda estuvo dirigida a obtener que se ordene al Fondo de Previsión del Congreso de la República y/o a Colpensiones, reliquide la pensión en favor del señor Barrios Barrios, conforme: (i) al régimen contenido en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, y los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1359 de 1993 (ii) subsidiariamente, con base en lo dispuesto en la Ley 19 de 1987 o por último en la Ley 171 de 1961.

La primera instancia: analizó el caso a la luz del régimen consagrado en el Decreto 1359 de 1993 y negó las súplicas de la demanda. No emitió consideración alguna respecto de la pretensión subsidiaria.

El recurso de apelación está dirigido a obtener: la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Luís Felipe Barrios Barrios, conforme a lo previsto en la Ley 19 de 1987, o subsidiariamente al tenor de la Ley 171 de 1961 ó 71 de 1988, por reincorporación al servicio y tomando los ingresos percibidos en el último año de servicios. Del análisis integral del asunto, se advierte que la controversia en sede administrativa y jurisdiccional se emprendió en relación con la revisión o reajuste de

la pensión de jubilación por reincorporación al servicio del señor Luís Felipe Barrios Barrios y no respecto del ingreso base de liquidación de la pensión; razón 14 folio 178 expediente por la cual atendiendo el objeto legal del recurso de apelación y el derecho al debido proceso, la Sala se limitará al primero de los aspectos indicados.(reajuste por reincorporación al servicio) Así, los problemas jurídicos por resolver se centran a establecer: si al suspenderse la pensión y reintegrarse al servicio el señor Luís Felipe Barrios Barrios, en el periodo del 20 de julio de 2006 a 19 de julio de 2010, y de 20 de julio de 2010 a 2 de noviembre de 2010, como Representante a la Cámara, ¿es procedente ordenar el reajuste de la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales?. En caso afirmativo (i) ¿con fundamento en qué norma y cuál es el ente de previsión obligado? (ii) ¿si se debe revocar o confirmar la sentencia apelada?. Para resolver los anteriores cuestionamientos la Sala realizará el estudio de los siguientes tópicos: (i) régimen pensional de los congresistas y beneficiarios (ii) Derecho al reajuste de la pensional por reincorporación al servicio activo. (iii) Responsabilidad de los entes de previsión (iv) Decisión.

La Sala anticipa que: (i) con ocasión del Acto Legislativo 01 de 2005, los regímenes pensionales especiales expiraron el 31 de julio del año 2010 (ii) El ordenamiento jurídico colombiano ha previsto el derecho a la revisión o reajuste de

la pensión, cuando un pensionado se reintegra al servicio activo, en uno de los cargos exceptuados en los artículos 29 del Decreto Ley 2400 de 1968 y 1 del Decreto 583 de 1995.

2. Análisis de los problemas jurídico y solución 2.1. Régimen pensional del congresista La génesis del régimen pensional especial para congresista se remonta a la creación del Fondo de Previsión del Congreso mediante el artículo 14 de la Ley 33 de 1985 y las disposiciones contenidas en las Leyes 48 de 1962, 19 de 1987, el Decreto 2837 de 1986, se consolidó con el artículo 17 de la Ley 4 de 199215, los

15Artículo 22. La presente Ley rige a partir de su promulgación. Diario Oficial No. 40.451, de 18 de mayo de 1992 Decretos 1359 de 199316 y 1293 de 1994, pero se extinguió el 31 de julio de 2010, con ocasión del Acto Legislativo 01 de 2005. Adicionalmente, el artículo 1 del Decreto 1293 de 1994 y el Decreto 691 de 1994, incorporaron a los servidores del Congreso incluidos los senadores y representantes a la cámara y los empleados del Fondo de Previsión Social de esa Corporación, al régimen general de pensiones. Con todo debe revisarse, si el régimen especial de congresista se aplica y con efectos ultra-activos17, a la situación fáctica del señor Luís Felipe Barrios Barrios. De conformidad con el acervo probatorio obrante en el proceso, se evidencia que el señor Luís Felipe Barrios Barrios; (i) fue pensionado en vigencia de la Ley 100 de

1993-sistema integral de seguridad social-18, los Decretos 1359 de 1993,19 y 1293 de 199420, régimen especial de pensiones y de transición del congresista; pero no en esa condición-congresistani al amparo del régimen pensional especial de esos servidores, sino del Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, contenido en el Acuerdo 049 de 1990 y al amparo del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. (ii) se desempeñó como representante a la Cámara en los periodos del 20 de julio de 2006 a 19 de julio de 2010, y de 20 de julio de 2010 a 2 de noviembre de 2010. El Decreto 1359 de 1993, estableció integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicaría: 16 Artículo 19. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias. Diario Oficial. año CXXIX. N. 40947. 13, julio, 1993. Pág. 5 17 Corte Constitucional: “ Ultra-actividad: consiste en la aplicación de una norma que ha sido expresa o tácitamente derogada, a situaciones de hecho qu