CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-01522-01(2950-14)-2017

SUPERNUMERARIOS – Dirección de impuestos y aduanas nacionales DIAN / DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAL NACIONALES – Naturaleza jurídica / SUPERNUMERARIOS – Regulación legal / VINCULACIÓN – Apoyar necesidades del servicio. Termino La vinculación de personal supernumerario por parte de la DIAN puede realizarse para el desarrollo de actividades de carácter transitorio que no deben exceder de seis meses, excepto cuando la administración requiriera de un término superior, caso en el cual, debe contar con autorización especial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Conforme al principio de primacía de la realidad sobre la formalidad, el demandante en calidad de supernumerario no tiene derecho a la nivelación salarial respecto a su par de la planta de personal. Ello, porque: i) de conformidad con el 22 del Decreto 1072 de 1999 fue vinculado con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio de forma temporal y excepcional; ii) Su asignación mensual se le canceló de acuerdo con lo la escala salarial vigente para la entidad y percibió las prestaciones sociales existentes para los funcionarios de la rama ejecutiva del orden nacional; iii) el término de duración de la vinculación por periodos sucesivos, no resulta suficiente para desvirtuar la modalidad de vinculación del demandante y iv) las actividades desarrolladas por el demandante no son incompatibles con lo señalado en la normativa que autoriza la vinculación de supernumerarios. SUPERNUMERARIOS – Incentivo por desempeño grupal / INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL – Funcionarios que ocupan cargos de planta /

SUPERNUMERARIOS – No tienen derecho a percibir el incentivo por desempeño grupal En las anteriores condiciones y como los incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización y desempeño nacional están destinados a los funcionarios que ocupan un cargo de la planta de personal de la entidad, no es procedente otorgarlos al personal supernumerario como es el caso del demandante. Según el Decreto 1268 de 1999, es claro que la entidad demandada reglamentó los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional, sólo para los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad que como resultado de su gestión, cumplan las metas y los objetivos trazados en cada una de las áreas allí descritas, por lo que el demandante en calidad de supernumerario no tiene derecho al reconocimiento de los mismos.

FUENTE FORMAL: LEY 223 DE 1995 / DECRETO 1042 DE 1978 / DECRETO 2117 DE 1992 / DECRETO 1072 DE 1999

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01522-01(2950-14)

Actor: JAVIER ANDRÉS HERRERA BARRERA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Ley 1437 de 2011 - Sentencia O-021-2017

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Javier Andrés Herrera Barrera en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Pretensiones

1. Declarar la nulidad del Oficio 100000202-00372 de 6 de marzo de 2012, por el cual, la DIAN resolvió una petición de nivelación salarial y de las Resoluciones 004133 de 7 de junio de 2012 y 003858 de 30 de mayo de 2012 por medio de los cuales se resolvió un recurso de reposición.

A título de restablecimiento solicitó que se declare:

2. La existencia del contrato realidad y como consecuencia se tenga que el demandante es funcionario de la planta de la entidad demandada, desde el mismo ingreso a la entidad y hasta el día de la terminación del vínculo laboral.

3. Que como consecuencia se profieran por la entidad demandada, los actos administrativos a que haya lugar para nivelar salarialmente al demandante con su par de planta.

4. Se pague a favor del demandante, la diferencia salarial causada entre los valores inferiores a su verdadera asignación salarial, determinadas por las funciones efectivamente desarrolladas, con la correspondiente indexación.

5. Se liquide las diferencias en las prestaciones sociales de conformidad con el grado nivelado o el equivalente al que venía desempeñando, durante todo el tiempo que prestó sus servicios.

6. Se ordene el reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, desempeño por fiscalización, desempeño nacional y demás emolumentos dejados de cancelar.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.1 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas art. 180-6 CPACA Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.2 A folio 202 y CD a folio 205, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] En relación con la excepción de caducidad, esta no procede ya que

la demanda se presentó dentro del término legal […]» 1 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 2 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. Contra dicha decisión no se presentaron recursos. Fijación del litigio art. 180-7 CPACA La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.3 A folios 202 y 203 y CD a folio 205 en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto los hechos relevantes y problema jurídico, así: Hechos relevantes según la fijación del litigio «[…] El demandante prestó sus servicios en la entidad demandada desde el 2004 en su condición de Supernumerario. Es decir, su nombramiento tuvo una naturaleza legal y reglamentaria, en la medida que hizo parte de la entidad. El supernumerario jamás ha sido vinculado a la administración pública a través de contratos. En razón al derecho de la igualdad material indicó el demandante que le debe ser reconocido unas prestaciones de carácter económico, básicamente los incentivos grupales, con fundamento en que durante el tiempo que prestó sus servicios como Supernumerario lo hizo con las mismas funciones y condiciones de los empleados de planta de la DIAN […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

Problema jurídico fijado en el litigio «[…] Consiste en determinar la existencia de un contrato realidad, que se le nombre en un cargo equivalente en la planta de personal de la entidad desde el momento que ingresó como supernumerario y en consecuencia se reconozcan y paguen las prestaciones que se derivan de la anterior declaración. De igual forma, si el demandante en su condición de supernumerario de la DIAN, donde prestó sus servicios sin solución de continuidad por espacio aproximado de 7 años mediante nombramientos sucesivos, tiene derecho a que se le reconozcan los incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización, cobranzas y desempeño nacional […]» SENTENCIA APELADA4 3 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 4 Folios 206 a 229 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, profirió sentencia de forma escrita el 20 de marzo de 2014, en la cual denegó las pretensiones del demandante. Consideró que los supernumerarios son auxiliares de la administración que solamente pueden vincularse de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3.° del Decreto 1792 de 1983, para suplir vacancias temporales de empleados públicos y en caso de licencia o vacaciones, para desarrollar actividades transitorias relacionadas con las funciones propias del organismo. Indicó que a pesar que el demandante fue vinculado por más de 7 años como supernumerario, ello obedeció a las necesidades del servicio para el apoyo de la lucha contra la evasión tributaria, sin que en sí mismo se

desdibuje la temporalidad que caracteriza esta modalidad de vinculación, ni mucho menos la forma como fue vinculado a la administración para señalar que su condición debe ser la de un funcionario de planta. Señaló que no es posible aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formas en la medida que no fue nombrado mediante la figura contractual sino a través de una relación legal y reglamentaria de carácter netamente transitorio. En las anteriores condiciones, no hay lugar a señalar que se concretan lo elementos de la relación laboral, esto es, la subordinación, la prestación personal del servicio y remuneración. Finalmente, adujo que de conformidad con los artículos 2º, 5º, 7º y 11º del Decreto 1268 de 1999, los Incentivos por Desempeño Grupal y Nacional, se circunscriben únicamente a los servidores que se encuentran vinculados a la planta de personal de la entidad como empleados públicos y el Incentivo al desempeño en fiscalización y cobranza únicamente a los cargos de la planta de personal que se desempeñen directamente funciones de fiscalización y cobranza, situación no aplicable al demandante.

RECURSO DE APELACIÓN5

El demandante presentó recurso de apelación por considerar que el a quo desconoció que su nombramiento se realizó por un periodo consecutivo de siete años, lo que desnaturaliza el carácter excepcional y transitorio de estos cargos y vulnera el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999. En relación con las funciones desempeñadas, afirmó que realizó las que se encontraban señaladas en los manuales por su mismo cargo de la planta de

5 Folios 250 a 256 personal de la DIAN, por tanto, conlleva el ejercicio cotidiano de las labores desarrolladas por su cargo análogo en la planta de personal. Finalmente indicó que no se tuvo en cuenta el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, pues el hecho de que las resoluciones de nombramiento y las actas de posesión señalen que se vinculó a la entidad para atender las necesidades del servicio, no implica que esto sea cierto, pues las funciones desarrolladas por el demandante son las mismas que las desarrolladas por los funcionarios de planta de la entidad demandada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: No presentó alegatos de conclusión en segunda instancia tal como consta a folio 308. Parte demandada6: Se opuso a las pretensiones de la demanda, al estimar que no existe fundamento jurídico para declarar la nulidad de los actos acusados y reconocer las sumas solicitadas, pues los Decretos 1268 y 1072 de 1999 señalan que los incentivos son únicamente para los funcionarios que ocupen cargos de planta de la entidad, esto es, empleados del sistema específico de carrera administrativa, establecida en el artículo 12 del Decreto 1072 de 1999. Explicó que al demandante no se le vinculó para el desempeño de actividades transitorias, sino para atender necesidades del servicio, tal cual como se observa en la parte motiva de las diferentes resoluciones de nombramiento, sin que ello implique que pierda el carácter de supernumerario. Manifestó que existe diferencia legal entre la vinculación de un supernumerario y la provisión de un empleo de carrera, pero que tal

situación no implica el desconocimiento del derecho a la igualdad. Concepto del Ministerio Público7: La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada y, en consecuencia denegar las pretensiones de la demanda, en la medida que al demandante se le designó formalmente como supernumerario y el carácter excepcional de las funciones que desempeñó le impedía ser acreedor de un tratamiento igualitario con sus análogos empleados públicos vinculados legal y reglamentariamente. CONSIDERACIONES 6 Folios 292 a 300 7 Folios 301 a 306 Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Javier Andrés Herrera Barrera en su calidad de supernumerario de la DIAN y, con base en el principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad, tiene derecho a que se le reconozca y pague la nivelación salarial tomando como base las prestaciones que devenga su cargo homólogo en la planta de personal de la entidad demandada? 2. ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas, y nacional, de que tratan los artículos 5.º, 6.º y 7.º del Decreto 1268 de 1999? Primer problema jurídico 1. ¿El señor Javier Andrés Herrera Barrera en su calidad de supernumerario de la DIAN y, con base en el principio de la primacía de

la realidad sobre la formalidad, tiene derecho a que se le reconozca y pague la nivelación salarial tomando como base las prestaciones que devenga su cargo homólogo en la planta de personal de la entidad demandada? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El demandante no tiene derecho a la nivelación salarial deprecada, con base en los argumentos que proceden a explicarse: Naturaleza Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. De acuerdo con el artículo 1.° del Decreto 1071 de 1999, la DIAN se encuentra organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que hace que su objeto deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el Ministro del ramo. Igualmente cuenta con un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de carrera administrativa y un régimen disciplinario especial aplicable a sus empleados públicos. El sistema específico de carrera y los regímenes de administración de

personal de los empleados públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se encuentra contenido en el Decreto 1072 de 1999, que en su artículo 17, señala que los empleos de la planta de personal de la entidad tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario. El sistema específico de carrera y los regímenes de administración de personal de los servidores públicos de la DIAN estaba previsto en el Decreto 1072 de 1999. Dicha norma fue derogada en su mayoría por el artículo 62 del Decreto 765 del 17 de marzo de 20059, sin embargo, quedó vigente el artículo 22 según el cual el personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso curso Régimen jurídico de los supernumerarios La posibilidad con la que cuenta la administración para vincular personal supernumerario deviene directamente de la Constitución Política cuando señala en su artículo 125 que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto, los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, pudiendo ésta última precisar, qué empleos no son de carrera, entre los que se encuentran los nombramientos temporales con las

9 Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. restricciones que imponen las leyes de carrera administrativa, dentro de los cuales pueden ubicarse los supernumerarios. Esta clase de nombramiento fue prevista por el Decreto Extraordinario 1042 de 1978, que señaló el sistema de nomenclatura y clasificación, y fijó las correspondientes escalas de remuneración de los empleos, entre otros10, de las Unidades Administrativas Especiales. Al respecto, el artículo 83 previó que: «[…] De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores11. La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales12. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo13. La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante

el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse […]». Ahora bien, en lo que respecta a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, el Decreto 1647 de 1991, «Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones»; en su artículo 14, indicó la posibilidad de vincular personal supernumerario, de la siguiente manera: «[…] Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio. En 10 Además de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos. 11 La Corte Constitucional mediante sentencia C-401 de 1998 declaró inexequible el aparte subrayado. 12 El aparte subrayado se declaró inexequible en sentencia C-401 de 1998. 13 El artículo 161 de la Ley 100 de 1993 derogó el aparte en negrillas. ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término. Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación

mensual […]» Conforme a la normativa precitada, la vinculación de personal supernumerario por parte de la DIAN puede realizarse para el desarrollo de actividades de carácter transitorio que no deben exceder de seis meses, excepto cuando la administración requiriera de un término superior, caso en el cual, debe contar con autorización especial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. A su turno, el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991 «por el cual se establece el régimen de personal, la carrera aduanera, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, se crea el fondo de gestión aduanera y se dictan otras disposiciones», consagró la posibilidad de vincular personal supernumerario, en los siguientes términos: «[…] SUPERNUMERARIOS. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio. La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo. Su vinculación se hará mediante resolución, proferida por la autoridad competente y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios aduaneros, según las funciones que deban desarrollarse. Los supernumerarios al tomar posesión del cargo, quedan investidos de las facultades, obligaciones, prohibiciones e inhabilidades que corresponden a

los funcionarios aduaneros, para desempeñar las actividades para las cuales han sido nombrados y sujetos al régimen disciplinario establecido en la Dirección General de Aduanas […]» Mediante el Decreto 2117 de 1992 se fusionó la Unidad Administrativa Especial de Impuestos con la Unidad Administrativa Especial de Aduanas, creándose la DIAN. Respecto de la administración de personal, el artículo 112 señaló lo siguiente: «[…] El régimen de personal, la carrera administrativa especial, el sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, será el establecido en el Decreto -ley 1647 de 1991, y el artículo 106 de la Ley 6 de 1992 con las siguientes precisiones: Al factor plural de que trata el artículo 66 literal B del Decreto 1647 de 1991, tendrán derecho los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Los funcionarios que sean vinculados a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante nombramiento temporal o en cargos de libre nombramiento y remoción tendrán derecho a la prima de productividad contemplada en los artículos 65 y 66 del Decreto 1647 de 1991. La vinculación, permanencia y retiro del personal supernumerario se regulará por el artículo 14 del Decreto 1648. Respecto del sistema nomenclatura, clasificación, remuneración, requisitos mínimos para el ejercicio de los empleos, requisitos para ejercer funciones de jefatura por designación así como los porcentajes a reconocer como prima de dirección, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se regirá por las normas del Decreto 1865 de 1992, correlacionándolos con las

denominaciones y dependencias que se establecen en el presente Decreto. […]» Posteriormente, el Decreto 1693 de 1997, «Por el cual se separa funcionalmente la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales», advirtió en su artículo 29 que la vinculación, permanencia y retiro del personal Supernumerario se sujetaría a lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991 (ya transcrito), en concordancia con la Ley 223 de 1995. Esta última normativa, por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones, señaló en su artículo 154, la posibilidad de vincular personal supernumerario en el plan de choque contra la evasión fiscal, en los siguientes términos: «[…] Artículo 154. Financiación del plan. El Gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada "Financiación Plan Anual Antievasión" por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan. Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión. Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios. Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo. Para 1996 el gobierno propondrá la modificación presupuestal, según

fuera del caso, para dar cumplimiento a lo establecido en la presente ley […]» Por su parte, el Decreto 1072 de 1999, «por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN», en su artículo 22, en relación con la vinculación del personal supernumerario, indicó: «[…] Vinculación de personal supernumerario. El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso. La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. «[…]» No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo […]» La Corte Constitucional declaró exequible la norma anterior, mediante sentencia C-725 de 21 de junio de 200014, bajo el entendido de que la vinculación del personal supernumerario requiere una previa delimitación de

esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará, las cuales deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales. Expresó la Corte, que: 14 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. «[…] no resulta contrario a la Carta que la vinculación de personal supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se lleve a cabo sin sujeción a las normas propias de la carrera administrativa, pues, como en la propia norma acusada se indica, ello sólo es posible cuando las actividades a desarrollar sean transitorias, o cuando con ese carácter temporal se vincule al servicio a quienes, posteriormente podrían llegar a ser funcionarios de carrera previa su participación en un "concurso-curso". Se observa al efecto que el artículo 125 de la Constitución permite que no sean "de carrera", entre otros, los empleos "que determine la ley", que es, precisamente, lo que sucede en este caso, determinación que no resulta razonable, desproporcionada o ilegítima, supuesta como está por la propia disposición acusada que lo sea de manera coyuntural, efímera, transitoria, para atender necesidades del servicio, o para reclutar de esta manera personal que participe en un "concurso-curso", de entre quienes se seleccionará luego a empleados que ingresarán de esa manera a la carrera administrativa especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. […]» De lo anterior se colige que por regla general, los empleos de la planta de personal de la DIAN, tienen el carácter de empleos del sistema específico

de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario y, éstos, conforme el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, pueden ser vinculados: i) con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio; ii) apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando; iii), atender actividades transitorias y iv) para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso-curso15. En el presente caso no está en discusión que el señor Javier Andrés Herrera Barrera fue nombrado como supernumerario en la DIAN desde el 2004, en los siguientes cargos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Bogotá (cuaderno 2): Cargo Fecha Resolución Del 2 de febrero al 31 de Profesional Nivel 30, Grado julio de 2004 00540 19 Profesional Nivel 30, Grado Prórroga hasta el 31 de 6594 19 dicie