CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-01561-01(1903-14)-2019

SUPRESIÓN DE CARGO / INCORPORACIÓN EN UN CARGO DE LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL DE LA ENTIDAD SUPRIMIDA – Improcedencia derecho de elección entre reincorporación e indemnización /

INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DE CARGO – Improcedencia /

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LOS PREPENSIONADOS – Alcance La subsección observa que el demandante no tiene derecho a la indemnización por supresión del cargo del cual era titular, toda vez que no se presentó la vulneración de sus derechos de carrera administrativa por el hecho de no ofrecerle el derecho de opción, pues la administración le garantizó la estabilidad en el empleo al asegurarle la continuidad en el servicio sin solución de continuidad (derecho preferencial), pues lo incorporó a la Fiscalía General de la Nación, en el mismo cargo que desempeñaba en la entidad suprimida. (…). Si el demandante era prepensionado, la jurisprudencia ha considerado que el derecho a la estabilidad reforzada se concreta en la garantía de no desvinculación del servicio y se extiende incluso hasta tanto se haya efectuado la inclusión en nómina de pensionados y no solo hasta que se haya alcanzado la edad de jubilación y el número de semanas exigidas para el reconocimiento. En virtud de ello, con mayor ímpetu había de garantizarse el derecho a la estabilidad de que gozaba el demandante de continuar en ejercicio del cargo, como efectivamente ocurrió.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados, ver: Corte constitucional, sentencia T-357 de 2016.

SUPRESIÓN DE CARGO – Procedencia / SUPRESIÓN DE CARGO – Objeto

La supresión de un cargo de carrera administrativa se puede producir, entre otras razones, por la fusión o liquidación de la entidad pública, por reestructuración de la misma, por modificación de la planta de personal, por reclasificación de los empleos, por políticas de modernización del Estado entro otros. La finalidad de la supresión se dirige a hacer más eficaz la prestación del servicio público, sin perjuicio del respeto de las garantías constitucionales y los derechos de quienes están bajo la protección de la estabilidad laboral reforzada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4057 DE 2011 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4057

DE 2011 – ARTÍCULO 6 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 44 / DECRETO 760 DE 2005 – ARTÍCULO 28 / DECRETO 2146 DE 1989 – ARTÍCULO 33

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01561-01(1903-14)

Actor: ROBINSON GONZÁLEZ TRIBIÑO

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD EN

SUPRESIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Indemnización por supresión del cargo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-208-2019

ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Robinson González Tribiño en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones2:

1. Declarar la nulidad del Oficio 1-2012-112535-2 del 23 de agosto de 2012 y de la Resolución 538 del 22 de octubre de 2012, mediante los cuales el DAS en supresión negó al demandante el reconocimiento, liquidación y pago de la indemnización por supresión del cargo.

2. Ordenar a la entidad demandada el reconocimiento y liquidación a favor del señor Robinson González Tribiño la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.

3. Condenar al DAS en Supresión a cancelar al libelista la suma total correspondiente a la indemnización prevista en el artículo 44 de la Ley 909 de

2004.

4. Ordenar a la demandada que dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folios 39 a 40.

5. Ordenar que la condena sea actualizada y se apliquen los ajustes de valor desde la fecha en que se hizo efectiva la obligación hasta la ejecutoria de la

sentencia que ponga fin al proceso.

7. Condenar en costas.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL3

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba4. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.5 En el presente caso a folio 127 y minuto 3:40 a 9:30 del cd obrante a folio 129, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Observa el despacho que la parte demandada propuso de folios 81 a 87 las siguientes: i) ineptitud sustantiva de la demanda, ii) excepción de legalidad de los actos acusados, iii) inepta demanda por falta de integración del litisconsorcio necesario y iv) la genérica. […]. Se resolverá sobre las que tienen el carácter de

previas:

1. Ineptitud sustantiva de la demanda. […] Para resolver se considera que debe tenerse en cuenta que la pretensión objeto de la demanda no la constituye el reintegro sino el pago de la indemnización como consecuencia de la aceptación

por parte del empleado de carrera de que su cargo fue suprimido. Tal como lo manifiesta el actor la controversia no gira en torno a la decisión de la supresión de la entidad o del cargo por él desempeñado, sino la negativa por parte de la demandada frente al reconocimiento y pago de la indemnización a la que considera tienen derecho los empleados de carrera en virtud del derecho de opción consagrado en la Ley 909 de 2004. Así en relación con la inaplicabilidad de los Decretos 4057 y 4070 del 2011, no es procedente, pues no se puede pedir simultáneamente inaplicación personal del acto general por excepción de ilegalidad con el cual se está de acuerdo, pues 3 Folios 166 a 170 y 194 a 197 y cd obrante a folio 193. 4 (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 5 (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. precisamente de dicho acto general se deriva el derecho al pago de la indemnización solicitada. Por lo expuesto dicha excepción no prospera.

2. Inepta demanda por falta de conformación del litisconsorcio necesario. […] Para resolver se considera que la única fuente del litisconsorcio necesario es la naturaleza de las relaciones jurídicas objeto del litigio. Así, el Código de

Procedimiento Civil artículo (sic) 51 y 83, dispone que dicha figura se presenta cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos y el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales por su naturaleza o por disposición legal no fuera posible resolver de mérito sin la comparecencia de personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, situación que no se presenta en el sub lite toda vez que como se dejó reseñado al resolver la anterior excepción, la controversia no gira respecto de la decisión de suprimir el cargo sino la que sobreviene a esta que es la opción de optar por indemnización la cual en caso de prosperar ha de ser asumida por la única entidad demandada DAS, más no por la Fiscalía General de la Nación ni por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por consiguiente esta excepción no prospera […]». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.6 En la audiencia inicial, a folio 127 y minuto 9:35 a 12:46 del cd visible a folio 129, se fijó el litigio respecto de los fundamentos fácticos relevantes en los que existe acuerdo entre las partes y el problema jurídico así: «[… ] 1. El demandante prestó sus servicios sin solución de continuidad al DAS como empleado de carrera desde el 20 de noviembre de 1990 y hasta el 31 de diciembre de

2011. Fue inscrito en el registro público de carrera administrativa ostentando como último cargo el de detective profesional grado 10.

2. Mediante Decreto 4057 de 2011 se suprimió el DAS y su planta de personal.

3. Mediante Oficio SEGE 1030896 de noviembre 11 de 2011, se le informó al actor: 1) la supresión de su cargo en la planta de personal del DAS y; 2) la incorporación a la planta global de la Fiscalía General de la Nación.

4. El actor por oficio del 21 de noviembre de 2011 manifestó al DAS que optaba por la indemnización por supresión del cargo en ejercicio del derecho de opción consagrado en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004. Posteriormente, el 29 de junio de 2011 (sic) solicita la liquidación y pago de su derecho de indemnización.

5. El DAS en Supresión mediante Oficio 1-2012-112535-2 del 23 de agosto de 2012, negó la prestación reclamada y contra el acto anterior se interpuso el recurso de apelación el cual fue desatado desfavorablemente mediante la Resolución número 538 del 22 de octubre de 2012.

Conforme a lo anterior, el litigio se concentra en examinar la legalidad de los actos administrativos contentivos en el Oficio número 1-2012-112535-2 del 23 de agosto de 2012 proferido por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DAS y la Resolución 538 del 22 de octubre de 2012, expedida por el director del DAS en Proceso de Supresión, por los cuales se le negó al señor Robinson González Tribiño el reconocimiento,

6 (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. liquidación y pago de la indemnización. En consecuencia, se deberá determinar si le asiste o no razón al actor derecho sobre la exigencia de la indemnización por supresión de su cargo por tener la calidad de empleado de carrera […]». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA7

El a quo profirió sentencia escrita el 6 de febrero de 2014 en la cual denegó las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: Citó los artículos 44 de la Ley 909 de 2004 y 87 del Decreto 1227 de 2005, que tratan de los derechos de los empleados de carrera cuando el cargo que desempeñan es objeto de supresión, para señalar que dicha normativa garantiza el derecho preferencial que tienen aquellas personas de elegir entre la reincorporación o la indemnización. Efectuó el estudio del proceso de supresión del DAS a partir del Decreto 4057 de 2011 e indicó que en desarrollo de aquel se trasladaron las funciones comprendidas en el numeral 11 del artículo 2 del Decreto 643 de 2004, de Policía Judicial para investigaciones de carácter criminal a la Fiscalía General de la Nación. En este sentido, observó que en el artículo 6 del Decreto 4057 de 2011 se previeron los lineamientos para incorporar a los servidores del DAS sin solución de continuidad a las entidades receptoras, disposición que respeta los derechos derivados de la carrera administrativa previstos en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1225 de 2005, a ser incorporados a cargos de igual o mayor jerarquía «antes de

darle la opción de optar por una reincorporación o indemnización». Bajo la anterior premisa, aseveró que la entidad demandada no estaba obligada a indagar al demandante sobre su deseo de ser reincorporado a otra entidad u optar por la indemnización, toda vez que primero debe atenderse el derecho preferencial de incorporación automática, pues si bien se vinculó a otra entidad como la Fiscalía General de la Nación, también lo es que fue a una planta nueva que se creó para tal fin, esto es, una planta receptora de los funcionarios de carrera del DAS, circunstancia que le permitió incorporarse a un cargo de las mismas equivalencias sin solución de continuidad. Resaltó que lo preceptuado en en el artículo 6 del Decreto 4057 de 2011 debe ser aplicado de forma preferente, dado que tiene fuerza de ley y por ende tiene prelación sobre los Decretos 1568 de 1998 y 760 de 2005, estos últimos que sirvieron de fundamento para la pretensión del demandante, por lo que el libelista no tenía otro camino que atender los parámetros del precitado artículo 6, esto es, la incorporación automática. Concluyó que el derecho a la indemnización no era una opción para el personal de planta cuyos empleos se suprimieron, dado que estos fueron incorporados a la 7 Folios 148 a 159. nueva planta de personal que se creó en la Fiscalía General de la Nación para atender las funciones que fueron trasladadas del DAS por efecto de su supresión a dicha entidad, situación en la que se encuentra el aquí demandante, de tal forma, que lo que se requería, era que las funciones fueran atendidas con los funcionarios incorporados a la planta y no con nuevos de carrera. Finalmente,

condenó en costas al demandante.

RECURSO DE APELACIÓN8

La parte demandante solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Las razones en que fundamenta su recurso son las siguientes: Arguyó que se encuentra en el evento previsto en el artículo 6 del Decreto 4057 de 2011, pues efectivamente se suprimieron los empleos de la planta de personal del DAS, por lo que la normativa aplicable es la contemplada en los artículos 44 de la Ley 909 de 2004, 87 del Decreto 1227 de 2005 y 28 del Decreto 760 de 2005, y, en el sub lite no es posible una incorporación, pues esta se predica de la entidad donde prestaba sus servicios, es decir DAS, no en otra como la Fiscalía General de la Nación. En ese sentido, afirmó que el a quo se equivocó al darle un alcance que no tiene a la figura de incorporación automática, pues desconoce la regla hermenéutica regulada en el artículo 27 del Código Civil que señala «cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu», pues es diáfano que el demandante hizo uso de su derecho preferente de optar por el pago de la indemnización, tan pronto fue informado de la supresión de su cargo. Manifestó que en los actos administrativos demandados se insiste en que era procedente la incorporación automática y no la reincorporación, afirmación que vulnera el artículo 122 Superior, pues con se pretendió «constreñir al servidor público a que se incorporara a la Fiscalía General de la Nación de forma

automática, sin el lleno de requisitos», es decir, prestar juramento, evento que le permitía optar por la reincorporación o la indemnización, esta última opción fue la que ejerció y peticionó en la oportunidad legal correspondiente. De otra parte, indicó que el Decreto 760 de 2005 no es reglamentario sino también decreto ley, por lo que se advierte es una antinomia jurídica con lo preceptuado en el Decreto 4057 de 2011, la cual debió resolverse conforme al numeral 1.°, artículo 5 de la Ley 57 de 1887, en tal sentido, se debió acudir al Decreto 760 de 2005 que es una norma especial, toda vez que instituye el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones en materia de carrera administrativa. Además de lo anterior, refirió que en atención a lo regulado en el artículo 4 de la Ley 909 de 2004, el empleo de detective del DAS, es de régimen especial y por 8 Folios 167 a 177. ello, cualquier determinación respecto de su situación administrativa del retiro del servicio, debe tenerse en consideración dicha calidad. Insistió en que debe realizarse una interpretación integral de las normas que tienen que ver con la supresión del empleo del señor Robinson González Tribiño, las cuales conllevaron al cese de las funciones a él asignadas y como consecuencia se dio la vacancia definitiva en el DAS por disposición legal (artículo 6 del Decreto 4057 de 2011) y por consiguiente no podía la administración invocar la figura de incorporación directa a la Fiscalía General de la Nación, dado que en términos del artículo literal a, numeral 1.° del artículo 81 del Decreto 1042 de 1978,

dicha circunstancia se presenta en los eventos en los que no hubo supresión del empleo, contrario a lo que ocurrió en el sub examine, por tanto la indemnización es procedente. Agregó que se encontraba en incapacidad de incorporarse a la Fiscalía General de la Nación, dado que cumplió los requisitos exigidos por la ley para pensionarse desde el año 2010 y, en esa medida, es sujeto de la opción preferencial de la indemnización, aunado a ello, el parágrafo 3 del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 preceptuó que frente a la supresión de cargos, los afectados con dicho proceso serían reubicados o reincorporados de conformidad con las normas vigentes, es decir, artículos 44 de la Ley 909 de 2004, 87 del Decreto 1227 y 28 del Decreto 760 de 2005, lo cual facultaba al libelista de optar por la reincorporación o por la indemnización. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante9: reiteró los razonamientos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa10. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Cuestión previa De la sucesión procesal

9 Folios 225 a 227. 10 Según constancia secretarial visible a folio 228. En virtud de las facultades conferidas por los literales a) y d) del artículo 18 de la Ley 1444 de 201111, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4057 de 201112, con el cual previó en su artículo 1.° la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS y señaló además que dicho proceso de supresión debería concluir a más tardar en un plazo de 2 años, contados a partir de su entrada en vigencia y que de no ser posible llevar a cabo dicho trámite en este lapso, el director para la supresión del DAS, informaría al director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, con la respectiva justificación por escrito de la necesidad de un término mayor y fijaría un cronograma para concluir la supresión, que se adoptaría mediante acto administrativo. En todo caso, el tiempo adicional para la supresión no podría exceder de 1 año. En efecto, mediante el Decreto 2404 del 30 de octubre de 201313, se prorrogó hasta el 27 de junio de 2014, el plazo previsto para finiquitar el proceso de supresión, término que fue aplazado nuevamente hasta el 11 de julio de la citada anualidad (Decreto 1180 del 27 de junio de 2014), fecha en la que efectivamente se cumplieron las actividades señaladas en el acto de supresión. Ahora, en relación con la atención de los procesos judiciales en curso, el Decreto Ley 4057 de 2011, en su artículo 18 indicó:

«Artículo 18. Atención de procesos judiciales y de cobro coactivo. Los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral, contractual y de cobro coactivo en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio quedarán a su cargo hasta la culminación del proceso de supresión. Al cierre de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) los procesos y demás reclamaciones en curso serán entregados a las entidades de la Rama Ejecutiva que hayan asumido las funciones de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal. Si la función no fue asumida por una entidad de la Rama Ejecutiva el Gobierno nacional determinará la entidad de esta Rama que los asumirá. Parágrafo. Para los efectos de notificaciones judiciales que surjan posterior a la vigencia del presente Decreto, se señala como domicilio único la ciudad de Bogotá

D. C.» Por su parte, el artículo 7° del Decreto 1303 de 201414, señalaba: «Artículo 7. Procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales. Los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales en curso en los que sea parte el DAS y/o el Fondo Rotatorio del DAS que aún no han sido recibidos por las entidades que asumieron las funciones, Migración Colombia, Dirección Nacional de Protección, Ministerio de Defensa Nacional; Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación de conformidad con lo señalado en el numeral 3.2. del artículo 3 del Decreto Ley 4057 de 2011, serán entregados a estas entidades por el Director del DAS en 11 «Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades

extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones». 12 «Por medio del cual ordenó la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS». 13 «Por el cual se prorroga el plazo del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)». 14 «Por medio del cual se reglamenta el Decreto 4057 de 2011». proceso de supresión debidamente inventariados y mediante acta, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza, objeto o sujeto procesal. Igualmente, los procesos que tengan relación con los servidores públicos del DAS incorporados a otras entidades de la Rama Ejecutiva deberán ser asumidos por la entidad receptora. Los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales que no deban ser asumidos por las entidades a las cuales se trasladaron funciones o se incorporaron servidores deberán ser entregados a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que continúe con la defensa de los intereses del Estado, para efectos de lo cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público proveerá los recursos presupuestales necesarios. […]». La Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en auto del 22 de octubre de 201515, inaplicó por razones de inconvencionalidad, inconstitucionalidad e ilegalidad, el artículo 7º del Decreto 1303 de 2014 en lo que hace referencia al traslado de procesos judiciales y conciliaciones en curso del DAS a la Fiscalía General de la Nación, por cuanto

esta entidad no hace parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, con lo que se desconocía el principio de separación de poderes y la autonomía e independencia de la Rama Judicial y, en atención al vacío normativo que dejaba tal declaración, reconoció al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República como sucesor Procesal del DAS hasta que el presidente de la República reglamentara lo pertinente. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 108 de 201616, en el cual se asignó en el artículo 1.°17 a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con el fin de que sean atendidos y pagados con cargo al patrimonio autónomo cuya creación fue autorizada por el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, los procesos judiciales entregados a la Fiscalía General de la Nación como sucesor procesal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, o su Fondo Rotatorio, en los casos en que la Fiscalía sea excluida como parte procesal por decisión del juez de conocimiento. Conforme a lo anterior, se observa que para dar cumplimiento a lo preceptuado en las normas que suprimieron el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y la normativa que lo reglamenta, el Gobierno Nacional autorizó la creación del Patrimonio Autónomo Administrado por la Fiduciaria la Previsora S.A. para que se encargara de la atención de los procesos judiciales en los que sea parte el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, siempre y cuando no guarden relación con funciones trasladadas a entidades receptoras de acuerdo con la

naturaleza, objeto o sujeto procesal, así como aquellos trasladados a entidad 15 Radicación: 54001-23-31-000-2002-01809-01 (42523). 16 «Por el cual se reglamenta el artículo 18 del Decreto 4057 de 2011». 17 «Asignación de procesos. Asígnanse a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con el fin de que sean atendidos y pagados con cargo al patrimonio autónomo cuya creación fue autorizada por el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, los procesos judiciales entregados a la Fiscalía General de la Nación como sucesor procesal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio, en los casos en que la Fiscalía sea excluida como parte procesal por decisión del juez de conocimiento». diferente de la Rama Ejecutiva, como lo es la Fiscalía General de la Nación, es decir, la Agencia únicamente cumple funciones de defensa judicial. No obstante lo anterior, el parágrafo 3 del artículo 6 del Decreto 4085 de 201118, «en ningún caso tendrá la condición sustancial de parte demandada en los procesos que se adelanten contra las demás entidades públicas, razón por la cual no podrán dirigirse contra ellas pretensiones de la demanda y no podrá ser convocada a tales procesos a ningún título. En ningún caso la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado asumirá las obligaciones patrimoniales de las entidades públicas en cuyo nombre actúe». En virtud de ello, se encuentra que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no tiene capacidad jurídica para comparecer a juicio como parte

propiamente dicha, pues sobre ella no recae legitimación en la causa por pasiva ni activa, a menos que la afectación provenga del cumplimiento u ocasión de su objeto social, sino que su esencia es la producción y ejercicio de políticas de defensa judicial. Conlleva a concluir lo anterior, que el Decreto 108 de 2016 va en contravía de lo señalado en la Ley 1444 de 2011, en el sentido de otorgarle dicha función a la Agencia, pues es claro que aquella entidad no puede acudir al proceso como parte, cuando defiende los intereses de las entidades de la Nación. En consecuencia, en los términos del artículo 68 del Código General del Proceso, es la Fiduciaria La Previsora, FIDUPREVISORA S.A., como vocera o representante del Patrimonio Autónomo del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la llamada a suceder procesalmente a la suprimida entidad. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas:

1. ¿La administración vulneró los derechos de carrera administrativa del señor Robinson González Tribiño al no otorgarle la opción de la indemnización por supresión del cargo de que trata 44 de la Ley 909 de

2004? En caso de que la respuesta sea afirmativa se deberá resolver 2. ¿Hay lugar al reconocimiento y pago a favor del demandante de la indemnización prevista en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la administración no vulneró los derechos de carrera del demandante, toda vez que respetó su derecho preferencial a continuar en el cargo y por ende no tenía la opción de optar por la

indemnización, como pasa a explicarse: 18 «Por el cual se establecen los objetivos y la estructura de la Agencia Nacional de Defensa del Estado». La supresión del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS Como se analizó, en virtud de las facultades conferidas por los literales a) y d) del artículo 18 de la Ley 1444 de 201119, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4057 de 201120. Dicha norma, en su artículo 3 preceptúo: «[…] Artículo 3°. Traslado de funciones. Las funciones que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: 3.1 Las funciones de control migratorio de nacionales y extranjeros y los registros de identificación de extranjeros de que trata el numeral 10 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 y las demás disposiciones sobre la materia, se trasladan a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, que se creará en decreto separado. 3.2 La función comprendida en el numeral 11 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 de Policía Judicial para investigaciones de carácter criminal, y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Fiscalía General de la Nación en armonía con lo dispuesto en el artículo 251 de la Constitución Política. 3.3 La función comprendida en el numeral 12 del artículo 2° del Decreto 643 de

2004 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada al Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional. […] Igualmente, en desarrollo de esta función el Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional deberá garantizar el acceso y consulta a la información en línea a la Fiscalía General de la Nación y demás autoridades que ejerzan funciones de Policía Judicial y autoridades administrativas que en razón a sus funciones y competencias lo requieran; los titulares de los datos tendrán acceso a la información correspondiente a su certificado Judicial en los mismos términos y condiciones señalados en las normas vigentes. 3.4 La función comprendida en el numeral 14 del