CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-01605-01(0430-14)-2019

PENSION DE JUBILACION - Reliquidación / REGIMEN DE TRANSICION LEY 100 DE 1993 - Beneficiara / SENTENCIA DE UNIFICACION - El monto de su pensión corresponde al 75 por ciento sobre el ingreso base de liquidación del promedio devengado durante los diez últimos años de servicio / FACTORES QUE SE INCLUYEN EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIONAquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes / RELIQUICACION PENSIONAL - Improcedente El actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”. En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene que en la Resolución 005840 de 3 marzo de 2010, la entidad demandada indicó que “los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994”. Lo que quiere decir, que solo tuvieron en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron aportes bajo el sistema general

de pensiones, hecho que no fue desvirtuado por el demandante. Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del actor, bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. NOTA DE RELATORIA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-201200143-01(IJ), MP. César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01605-01(0430-14)

Actor: JOSE DAVID MORENO MORENO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE

2011. ASUNTO: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTESENTENCIA DE //UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 20181 - EL IBL DEL //INCISO

TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 //HACE PARTE DEL

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - SOLO SE //INCLUYEN LOS FACTORES

SALARIALES SOBRE LOS QUE SE HAYAN //EFECTUADO LOS APORTES O

COTIZACIONES AL SISTEMA //GENERAL DE //PENSIONES.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 23 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por el señor José David Moreno Moreno, contra Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones).

l. ANTECEDENTES

Demanda Pretensiones 1 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación 2 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a

veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. El señor, José David Moreno Moreno acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: “(…) Primera: Se decreta la nulidad del silencio administrativo negativo respecto a la petición de reliquidación pensional radicada el día 15 de marzo de 2012 ante SEGURO SOCIAL-SERVIDORES PUBLICOS, así como la nulidad acto negativo presunto o ficto por haber transcurrido más de 2 meses desde la interposición y sustentación de los recursos de reposición y subsidiario de apelación ante SEGURO SOCIALSERVIDORES PÚBLICOS radicado el 6 de agosto de 2012, frente a los cuales hasta el momento de radicación de la demanda no se notificó ningún acto administrativo.

Segunda: En consecuencia a título de restablecimiento del derecho ordenar reliquidar y pagar a partir del 4 de enero de 2010, la pensión de jubilación al señor José David Moreno Moreno , tomando todos y cada uno de los factores salariales percibidos en el último año de

servicios, conforme con la certificación original expedida el 23 de febrero de 2012, suscrita por la Subdirectora de Gestión Humana de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, la cual fue allegada en original anexa a la reclamación interpuesta el 15 de marzo de 2012 donde figuran prima de alimentación, asignación básica, bonificación especial de recreación, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de riesgo, prima de vacaciones, prima semestral, recargo festivo diurno 200%, recargo festivo nocturno 235%, recargo ordinario 35%, reconocimiento permanencia, salario de vacaciones y vacaciones en dinero, o sea contemplando en todo su contexto los factores reconocidos (…) Tercera: Que se condene en costas a la entidad demandada acorde con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Cuarta: Que se ordene a la demandada dar cumplimiento a la ejecución de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Quinta: Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses moratorios a tasa comercial conforme al artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

Sexta: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la efectividad de la pensión por retiro del servicio hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le pongan fin al proceso”.

Hechos

1. El Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS)3 mediante la Resolución 047857 de 7 de octubre de 2008, reconoció una pensión de jubilación al señor José David Moreno Moreno, la cual se dejará “en suspenso el pago e ingreso a nómina de la mesada pensional hasta tanto se aporte al expediente fotocopia auténtica del acto administrativo mediante el cual acredite el retiro del servicio”. De acuerdo con este acto: i) el señor José David Moreno Moreno “es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”; ii) La liquidación de la pensión se efectuó “conforme a lo indicado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…) con base en 3650 días, con un ingreso base de liquidación de $1.692.499 al que se le aplica el 75%”, y iii) “los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 del 1994”.

2. Mediante la Resolución 005840 de 03 de marzo de 2010 se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el actor y se confirmó la Resolución 047857 de 7 de octubre de 2008. En este acto la entidad aclaró que los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación del demandante fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994. 3 Mediante el Decreto 2013 de 2012 se suprimió el Instituto de Seguros Sociales – ISS -. El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como “empresa industrial

y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle”.

3. El 15 de marzo de 2012 el actor presentó ante el extinto ISS solicitud de reliquidación de su pensión de jubilación a partir del 4 enero de 2010 (fecha de retiro del servicio) “con base en el 75% de la totalidad de factores salariales devengados (…) durante el último año de servicios prestados al Distrito Capital o sea entre el 4 de enero de 2009 al 3 de enero de 2010”. En la solicitud se argumentó que de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en la liquidación de la pensión deben incluirse todas aquellas sumas que “habitual y periódicamente” reciba el empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.

4. Indicó el actor, que el 6 de agosto de 2012 radicó “ante CAP Servidores Públicos, recurso de reposición y subsidiario de apelación contra en el silencio administrativo negativo respecto a petición radicada el 15 de marzo de 2012”4.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes:

Constitución Política: artículos 2, 13, 23, 25, 29, 46, 48, 53, 86 y 209.

Ley 153 de 1887: artículo 8. Decreto Distrital 306 de 1975 Decreto 1045 de 1978: artículo 45 Ley 33 de 1985 Ley 62 de 1985: artículo 1 Ley 100 de 1993: artículo 36 Ley 1437 de 2011: artículos 138, 151, 152, 156, 157,162, 163, 164, 165, 166, 167, 171, 172, 188, 189, 192. Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que se desconoció la jurisprudencia de esta Corporación en materia de reconocimiento pensional en vigencia del régimen de transición. Destacó que es beneficiario del régimen de transición dado que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel territorial tenía 43 años y la liquidación de la pensión debió realizarse con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. 4 Hecho 17 de la demanda folio 49 Contestación de la demanda El Instituto de Seguros Sociales - En liquidación,5 se opuso a las pretensiones de la demanda; aclaró que, para la liquidación de la pensión del demandante, quien era beneficiario del régimen de transición, se tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, aplicable por remisión expresa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y adicional a ello los factores de salario dispuestos en el Decreto 1158 de

1994. Formuló como excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva;

1. buena fe de la entidad demandada; iii) caducidad; iv) pago; v) inexistencia del derecho reclamado y de la obligación6.

La Administradora Colombiana de Pensiones -ColpensionesE.I.C.E., contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones7. Indicó que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo permite la aplicación del régimen anterior en cuanto a edad, tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y monto de la pensión, pero no en relación con los factores de liquidación para el IBL. Formuló como excepciones: i) prescripción; ii) caducidad; iii) pago; iv) compensación; v) cobro de lo no debido; vi) buena fe; vii) ausencia de causa para demandar; y viii) genérica. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 23 de octubre de 2013. En ella se fijó el litigio, se decidió sobre el decreto de pruebas y se dictó sentencia oral8. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia proferida el 23 de octubre de 2013 declaró la nulidad del acto administrativo presunto del Instituto de Seguros Sociales, por medio del cual se 5 En el auto admisorio de la demanda, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenó notificar al “representante legal del Instituto de los Seguros Sociales –ISS y al Representante legal de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. Folios 72 a 73 6 Folios 103 a 113 7 Folios 114 a 120 8 Folios 148 a 157

niega la petición de reliquidación pensional presentada por el señor José David Moreno Moreno, generada por el silencio de la administración ante la petición del 15 de marzo de 2012, y la nulidad de los actos administrativos presuntos derivados del silencio de la administración al no resolver los recursos de reposición y en subsidio el de apelación. A título de restablecimiento del derecho ordenó que la entidad demandada reliquidara la pensión de jubilación reconocida al demandante a partir del 4 de enero de 2010, teniendo en cuenta “el 75% del promedio del salario devengado durante el último año de servicios incluyendo los factores salariales ya reconocidos, además de los siguientes en forma proporcional (doceavas partes): ”prima semestral, prima vacaciones, prima de alimentación, prima de navidad, prima de riesgo, recargo festivo diurno, recargo festivo nocturno y recargo ordinario nocturno” , devengados por el actor en el periodo comprendido entre el 3 de enero de 2009 y el 3 de enero de 2010. El recurso de apelación Colpensiones interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia reiterando los argumentos de la contestación de la demanda9. Indicó que la pensión de jubilación reconocida al demandante “obedeció a los preceptos y reglas del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el cual establece que IBL será obtenido por el promedio de lo COTIZADO”. Alegatos Mediante auto de 7 de septiembre de 2015 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión10. Las partes

reiteraron los argumentos expuestos en la debida oportunidad procesal. El Ministerio Público realizó un recuento de los hechos que dieron origen a la demanda. Solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca e indicó que “el actor tiene derecho a 9 Folios 159 a 169 10 Folio 193 la reliquidación del beneficio pensional que le fue desconocido, lo que da lugar a la nulidad del acto administrativo negativo presunto o ficto y ordenar que COLPENSIONES reliquide la pensión de jubilación en cuantía del 75%, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio”11.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico ¿Tiene derecho el señor José David Moreno Moreno, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Lo probado en el proceso El Instituto de Seguros Sociales13 mediante Resolución 047857 de 07 de octubre de 2008 reconoció a favor del señor José David Moreno Moreno, una pensión mensual vitalicia de jubilación condicionada al retiro definitivo del servicio. De acuerdo con este acto: 11 Folios 203 a 208 12 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda

instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 13El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente; vinculada al Ministerio de la Protección Social.

1. El señor José David Moreno Moreno era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

2. Nació el 28 de abril de 1952. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel territorial, es decir el 30 de junio de 1995, contaba con más de 42 años.

3. Adquirió el estatus jurídico el 28 de abril de 2007.

Mediante la Resolución 005840 de 3 de marzo de 2010 se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el actor contra la resolución que reconoció la pensión de jubilación, este acto confirmó la decisión recurrida y precisó que el IBL para la pensión del demandante fue el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años. En relación con los factores salariales, la entidad demandada indico que “los factores salariales a tener en cuenta son los señalados

en el Decreto 1158 de 1994”. A través de la Resolución 020584 de 8 de julio de 2010 la entidad demandada, modificó la Resolución 047857 de 7 de octubre de 2008, ingresando en la nómina de pensionados al señor José David Moreno Moreno, a partir del 4 de enero de 2010 y aumentó el monto de la pensión a $1.422.586, por nuevos tiempos. El 15 de marzo de 2012 el demandante solicitó ante Colpensiones, la reliquidación de su pensión de jubilación a partir del 4 de enero de 2010, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 teniendo en cuenta el 75% de todos los factores devengados, esto es, de todas aquellas sumas que “habitual y periódicamente” reciba el empleado. La entidad demandada no dio respuesta, configurándose el silencio administrativo negativo. Solución del caso concreto Es indiscutible que el señor José David Moreno Moreno, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales14. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de

unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 14 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…]

sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo

en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado

durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “[…]99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición

es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: El señor José David Moreno Moreno no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”. Colpensiones, mediante la Resolución 47857 de 7 de octubre de 2008 sobre la situación pensional del actor aclaró: “Que el asegurado es beneficiario del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente, el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que en el Régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable, en este caso el establecido por la Ley 33 de 1985, el cual exige para el derecho a la pensión acreditar mínimo 20 años de servicio al Estado, 55 años de

edad y un 75% como monto de la pensión”. La aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor del actor, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, es como a continuación se muestra: Consolidación del Derecho (edad/55 Ingreso Base de Tasa de Beneficio de años + tiempo de Liquidación reemplazo, la transición servicio o número (artículo 21 de la Ley 100 Artículo 1 pensional de semanas de 1993/Decreto 1158 de Ley 33 de (Artículo 36 cotizadas/20 años) 1994) 1985 de la Ley 100 Artículo 1 Ley 33 de de 1993) 1985. Edad Tiempo Periodo Factores de servicio El señor José 55 años 20 años 3650 días que Los 75% David Moreno equivale a 10 establecidos Moreno a la años en el fecha de Al actor le fue Decreto entrada en reconocida una 1158 de vigencia de la pensión de jubilación 1994 Ley 100 de a partir del 4 de 1993, a nivel enero de 201015. territorial, contaba con más de 42 años. En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene que en la Resolución 005840 de 3 marzo de 2010, la entidad demandada indicó que “los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto

1158 de 1994”.Lo que quiere decir, que solo tuvieron en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron aportes bajo el sistema general de pensiones, hecho que no fue desvirtuado por el demandante. Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del señor José David Moreno Moreno, bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se caus