CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-01612-01(3305-16)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 Se observa que a la demandante le fue calculada su pensión de vejez con los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”, motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente. La actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque: i) la liquidación y la reliquidación se hicieron bajo la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, por ser más favorable, y los factores que se tuvieron en

cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994; ii) su pensión de jubilación fue reconocida con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto le aplica como fuente normativa la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018; y siendo ello así, se revocará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01(4403-13) (IJ), MP. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01612-01(3305-16)

Actor: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO - LEY 1437 DE 2011. REFERENCIA: APLICACIÓN DEL

PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 - EL IBL DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 - SOLO SE INCLUYEN LOS FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE

SE HAYAN //EFECTUADO LOS APORTES O COTIZACIONES AL SISTEMA

GENERAL DE PENSIONES. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 15 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Ana Cristina Sierra de Lombana, mediante apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos

administrativos1:

“PRETENSIONES

1. Que se DECLARE la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO de los efectos del Acto Administrativo compuesto por: a) Resolución No. 39397 de 28 de Octubre de 2009 notificada el 16 de Enero de 2010 b) Resolución No. 17817 de 17 de Junio de 2010 notificada el 6 de Agosto 2010 c) Resolución No. 4538 de 19 de 1 Folio 102 a 126 Noviembre de 2010 notificada 18 de Enero de 2011, mediante los cuales 1-) la entidad demandada reconoce y ordena pagar la pensión de jubilación dando aplicación al régimen contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de 1990, 2-) resuelve el Recurso de Reposición y 3-) resuelve el Recurso Apelación, y se niega a reconocer la pensión de jubilación dando aplicación a lo establecido en el Decreto 728 de 6 de Marzo de 2009, el artículo 274 de la Constitución Política, el artículo 81 de la Ley 106 de 1993 declarado parcialmente exequible por la Sentencia de Constitucionalidad C - 499 de 1998, el Decreto 272 de 2000, artículo 15 de la Ley 4ª del 1992 declarado parcialmente exequible por Sentencia de Constitucionalidad C681 de 2003, y el régimen especial establecido en la Ley 71 de 1988 reglamentario Decreto 1160 De 1989 inciso Segundo artículo 22.

2. Que como consecuencia de lo anterior, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, se obligue a reconocer y pagar la pensión de jubilación de mi representada ANA

CRISTINA SIERRA DE LOMBANA, dando aplicación a lo establecido en el Decreto 728 de 6 de Marzo de 2009, el artículo 274 de Constitución Política, el artículo 81 de la Ley 106 de 1993 declarado parcialmente exequible por la Sentencia de Constitucionalidad C - 499 de 1998, el Decreto 272 de 2000, artículo 15 de la Ley 4 del 1992 declarado parcialmente exequible por Sentencia de Constitucionalidad C681 de 2003, y el régimen especial establecido en la Ley 71 de 1988 reglamentario Decreto 1160 de 1989 inciso segundo artículo 22.

3. Que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA COLPENSIONES-, reliquide y pague la pensión mensual vitalicia de Jubilación con el 75% del salario correspondiente al último año de servicio, utilizando los factores que establece Decreto 728 de 6 de Marzo de 2009, en observancia de la Ley 71 de 1988 reglamentario Decreto 1160 de 1989 inciso segundo artículo 22.

4. Que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES-, cancele el valor correspondiente al retroactivo resultante, desde la fecha en que se causó la pensión de jubilación, es decir a partir del 1 de Mayo de 2009, debidamente actualizado.

5. Que se reconozca y pague además de la obligación a cargo de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, la tasa máxima de intereses moratorios vigente (…) desde la fecha en que se cumple 4 meses siguientes a la radicación como término máximo para

resolver la pensión, hasta el momento en que se efectué el pago, conforme a las normas vigentes y al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el valor del retroactivo que se llegare a originar con ocasión de la reliquidación retroactiva de la pensión como consecuencia de la demora y extemporaneidad en el reconocimiento pensional con el régimen favorable.

6. Condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a pagar mi poderdante los intereses moratorios desde la fecha en que se cumple 4 meses siguientes a la radicación como término máximo para resolver la pensión, hasta el mes de Julio de 2011, liquidados a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera, sobre el valor del retroactivo girado y pagado por la Resolución No. 017817 de 17 de Junio de 2010.

7. Condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, a cancelar en favor de la demandante el valor de la Actualización del Retroactivo del valor girado y pagado en la Resolución No. 017817 de 17 de junio de 2010”.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La demandante laboró 27 años en el sector público y privado (9 años fueron con el Estado). En los últimos 2 años se desempeñó como Auditora General de la República, una vez cumplió los requisitos de tiempo de servicios y edad; solicitó la pensión de jubilación a la entidad demandada. Por Resolución 039397 de 28 de octubre de 2009, la entidad enjuiciada le reconoció la pensión de jubilación, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990

aprobado mediante Decreto 758 de 1990. Decisión frente a la cual interpuso recurso de reposición y apelación (desatados por Resoluciones 17817 de 17 de junio y 4538 de 19 de noviembre de 2010); bajo el argumento que no es favorable aplicar la Ley 71 de 1988, toda vez que aquella da como tasa de reemplazo el 75%, y con el Decreto 758 de 1990, el 84%. Precisó que, el ISS hoy Colpensiones en el acto de reconocimiento pensional señaló que, por ser su representada beneficiaria del régimen de transición el reconocimiento pensional se haría conforme al Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta “55 años y 20 años de aportes o cotizaciones”; y la liquidación se efectuaría “aplicando el 84% del promedio cotizado en los últimos 10 años”, por ser régimen aplicable antes de la expedición de la Ley 100 de 1993; de conformidad con lo normado por el artículo 36 de esta norma. Ello, sin tener en cuenta que para la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años y 15 de servicio. Por consiguiente, indicó que “al tener derecho a los dos regímenes, se debía aplicar el más favorable, que en su caso es la pensión de ex dignatario de la función pública en la forma de la ley 71 de 1988 liquidada con el promedio del último año de servicio”. Refirió que, la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, tiene derecho a jubilarse a los 55 años de edad y 20 años de servicios y con el 75% de lo

devengado en el último año de servicio, “acorde con la Ley 71 de 1988”. Sumado a que, en atención al principio de favorabilidad la pensión se debe liquidar conforme a lo establecido en el inciso 6 de la Ley 71 de 1988, es decir, con lo devengado en el último año. Sostuvo que, la entidad de previsión social retuvo desde el 28 de octubre de 2009 el pago de la mesada pensional, hasta que “anexara fotocopia auténtica del acto administrativo mediante el cual se acreditara el retiro del servicio y del sistema general de pensiones”. Razón por la cual le adeuda intereses moratorios entre “el 29 de septiembre de 2009 y el mes de julio”. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Se precisan las siguientes: Los artículos 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 274 de la Constitución Política; 2, 36, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; 274 del Decreto 728 del 6 de marzo de 2009; 81 de la Ley 106 de 1993; Decreto 272 de 2000; 15 de la Ley 4 de 1992; Ley 71 de 1988; inciso 2 del artículo 22 del Decreto 1160 de 1989; 11, 36, 273 y 288 de la Ley 100 de 1993; 31 del Decreto 3135 de 1968; 4 del Decreto 691 de 1994; 3 del Decreto 2709 de 1994; y 3 del Decreto 314 de 1994. Como concepto de violación precisó que “la demandante cumple con los

requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por la cual el ingreso base es el contemplado en el régimen anterior, tal como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado”.

2. Contestación de la demanda La Administradora Colombina de Pensiones - Colpensiones -; guardó silencio2.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 15 de octubre de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda3.

Declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 39397 de 28 de octubre de 2009, “por medio de la cual se reconoce y ordena pagar la pensión de vejez”; 017817 de 17 de junio de 2010, “que resolvió un recurso de reposición y modificó la cuantía”; y 4538 de 19 de noviembre de 2010, “a través de la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la resolución anterior”. Ello en atención a que, la entidad acusada no le tuvo en cuenta a la demandante el 75% de lo devengado en el último año de servicios. Precisó que, al revisar las pruebas obrantes en el plenario pudo establecer que, la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigor de la ley tenía más de 35 años, puesto que “nació el 6 de octubre de 1953”. Luego, la mesada pensional debe ser liquidada según lo normado en la Ley 71 de 1988, pues la accionante efectuó aportes con

empleadores públicos y privados. De manera que, “al no modular sus efectos el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 nunca salió del mundo jurídico”; en 2 Folios 130 a 133 y 144 y 282 3 Folios 281 a 292 consecuencia, el salario base de liquidación de la pensión en el sub lite será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Indicó que, si bien está acreditado que la Auditoría General de la República no efectuó aportes sobre la prima de alta gestión al no incluirla en la base de cotización, “ordenó su inclusión en la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta que el parágrafo 2 del canon 2 del Decreto 728 de 6 de marzo de 2009 la creo como factor salarial”. Por lo que, Colpensiones deberá efectuar los descuentos por aportes por tal concepto Por consiguiente, condenó a la parte demandada a reliquidar la pensión de la actora, teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, esto es, del 1 de mayo de 2008 al 30 de abril de 2009; con la inclusión de los siguientes emolumentos “asignación básica, los gastos de representación y la prima de alta gestión”; a partir del 1 de mayo de 2009, “con el pago de todas las mesadas pensionales a partir del 26 de abril de 2010”. Consideró que las mesadas causadas entre 1 de mayo de 2009 y el 25 de abril de 2010 se encuentran prescritas, “comoquiera que la demanda fue presentada el 26

de abril de 2013, es decir, que transcurrieron más de tres años entre la fecha de reconocimiento pensional y la presentación de la misma”; de acuerdo a lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. Negó la pretensión de intereses moratorios. No condenó en costas a la parte demandada.

4. Recurso de apelación La Administradora Colombina de Pensiones - Colpensiones, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el

Tribunal4. Sostuvo que, la pensión reconocida a la accionante se ajustó a las disposiciones legales. Señaló que, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no hace alusión al monto de la pensión; por lo tanto, si el status se adquiere en vigencia de la citada ley, la pensión debe liquidarse sobre los factores de salario devengados y 4 Folio 298 a 303 consagrados en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con el inciso 3 del artículo 36 de la mencionada Ley; (tal y como lo hizo la entidad de previsión social). Insistió en que, el ingreso base de liquidación (IBL) de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se rige por el Acuerdo 049 de 1990. El IBL se regulará por la reglamentación contenida en la precitada ley; es decir, a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, (al momento en que entró a regir

el Sistema General de Pensiones), se les aplicará las reglas contenidas en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; pero a quienes, les faltare más de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Precisó que, para cuantificar el IBL de acuerdo con el artículo 21 de la mencionada ley, se toma el (promedio de lo devengado y cotizado por el afiliado durante los 10 años que anteceden al reconocimiento de la pensión); es decir, se “efectúa un conteo retrocediendo en la historia laboral o salarial hasta completar un lapso igual a 10 años de tiempo cotizado”; dichos salarios se actualizan a la fecha de la pensión y se promedian. Concluyó que, el IBL de los afiliados al ISS beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, (no se rige por las normas anteriores, sino por la nueva reglamentación contenida en esta ley); y el monto de la pensión al que se le tiene que aplicar el IBL, es el previsto en la norma anterior a la entrada en vigor de la Ley 100.

5. Alegatos de conclusión La parte demandante, reiteró los argumentos expuestos en la demanda5.

La parte demandada, insistió en la contestación de la demanda y en el recurso de alzada6. 5 Folio 357 y 358 6 Folio 360 a 365

6. Concepto del Ministerio Público7.

Luego de hacer un resumen completo de las actuaciones surtidas en el proceso de la referencia, la Procuradora Segunda delegada ante el Consejo de Estado,

solicitó que se revoque la sentencia del a quo al considerar que “las pensiones como las que nos ocupan se deben reliquidar teniendo en cuenta el promedio de los últimos 10 años devengados por el trabajador, (incluyendo aquellos factores salariales sobre los cuales realizó las respectivas cotizaciones), al tenor de lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Máxime, si se tiene en cuenta que el mismo artículo 8 del Decreto 2709 de 1994 estableció que, el monto de la pensión por aportes no puede ser superior a 15 salarios mínimos legales. En consecuencia, si la pensión de la demandante se reconoció a partir de abril de 2009 (en dicho año el salario mínimo legal era de $ 497.000); por lo tanto, la fórmula utilizada por el a quo supera ampliamente dicho limitante”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2.2. Cuestión previa En escrito de 29 de agosto de 2016, la Consejera de Estado, doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en su condición de magistrada sustanciadora del proceso, manifestó su impedimento para conocer del asunto por “haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior (…)”; de conformidad con la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del

Proceso8. 7 Folio 366 a 374 8 Folio 327 Mediante auto de 29 de junio de 2017, se declaró fundado el impedimento y el Despacho del magistrado ponente de esta sentencia, avocó el conocimiento del asunto9. 2.3. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se establecerá si la señora Ana Cristina Sierra de Lombana tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con la totalidad de los factores salariales sobre los que cotizó durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen previsto en la Ley 71 de 1988, o por el contrario, le resulta más beneficioso el contenido en el Decreto 758 de 1990 y para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como se efectuó en sede administrativa. Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento; 2.2. Hechos relevantes probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en

cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. Sin embargo, y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar 9 Folio 334 y 335. en vigencia el sistema de seguridad social integral (1 de abril de 1994 para servidores públicos nacionales y 30 de junio de 1995 del nivel departamental, municipal y distrital) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior. En lo atañedero al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición “(…) que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (subrayado fuera de texto).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional10 precisó: (…) En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 199311, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… (…) Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para 10 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 11 El artículo 36 indica: «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas

cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de

causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precedente jurisprudencial citado fue acogido por la sala de lo contenciosoadministrativo del Consejo de Estado, y la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos

pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…)85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. (…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más

favorables. (…)” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado