CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-01621-01(3660-14)-2018

PROVISIÓN DE EMPLEOS - Clases / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Motivación A partir de la expedición del Decreto 1732 de 1960, se reguló por primera vez la provisionalidad, mediante el cual se estableció la posibilidad de proveer los empleos de carrera con empleados con nombramiento provisional por un lapso no mayor a 15 días; posteriormente con el Decreto 2400 de 1968, se previó la provisión de los empleos clasificados como de libre nombramiento y remoción y de carrera – en tres (3) clases de nombramientos: i) ordinario: para los empleos de libre nombramiento y remoción. ii) En período de prueba: para los empleos de carrera, y iii) Provisional: con el objeto de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera”, por el lapso de cuatro meses, y en el artículo 26 ibídem estableció que dado que era un nombramiento que no pertenecía a la carrera, podía ser declarado insubsistente, sin motivar la decisión, pero la autoridad nominadora debía dejar constancia del hecho y las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida, preceptiva ésta declarada exequible por la Corte Constitucional mediante C – 734 de 2000, bajo el entendido que era necesario motivar la decisión aun cuando fuera posterior a la expedición del acto, todo ello, con el fin de evitar decisiones arbitrarias de la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / DECRETO 1732 DE 1960 / DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO REGLAMENTARIO 1950

DE 1973 – ARTÍCULO 28 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTÍCULO 107 / LEY 61

DE 1987 – ARTÍCULO 2 / LEY 61 DE 1987 – ARTÍCULO 4 / LEY 27 DE 1992 – ARTÍCULO 10 / LEY 443 DE 1998 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1572 DE 1998 – ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 1 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 / DECRETO REGLAMENTARIO 1227 DE 2005 – ARTÍCULO 10 / DECRETO 3820 DE 2005

CARGO DE DIRECTOR EN LA PLANTA DE PERSONAL DE LA

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICACambio a empleo de carrera administrativa / SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD – Efecto / MUTACIÓN DEL NOMBRAMIENTO ORDINARIO A PROVISIONAL / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Motivación del acto Con ocasión a la sentencia de constitucionalidad C – 284 de trece (13) de abril de dos mil once (2011), la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 3 del Decreto Ley 268 de 2000, varió la forma de proveer los empleos de Director adscritos a la Contraloría General de la República, considerando que de acuerdo a las funciones ejercidas, pasaron de ser de libre nombramiento y remoción a empleos de carrera administrativa, circunstancia esta que demuestra que el nombramiento ordinario inicialmente realizado al actor, se tornó en provisional con ocasión a la inexequibilidad arriba mencionada, en la medida en que no medió

proceso de selección para su designación, tal y como se pudo constatar del material probatorio allegado al expediente. Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004, por expresa remisión legal, los actos administrativos de insubsistencia deben motivarse siempre que se ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, contrario a lo dispuesto frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya designación como su desvinculación se realiza en ejercicio de la potestad discrecional del nominador, todo esto como garantía del ejercicio pleno del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en aras de evitar posibles arbitrariedades y excesos por parte del ente nominador.

NOTA DE RELATORÍA: Corte Constitucional, sentencias de constitucionalidad: C514 de 1994 y C-284 de 2011. Sobre la motivación del acto de insubsistencia de empleados en provisionalidad: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de 23 de septiembre de 2010, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 0883-08.

FUENTE FORMAL: LEY 106 DE 1993 – ARTÍCULO 122 / DECRETO 268 DE 2000 – ARTÍCULO 3

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO

EN PROVISIONALIDAD / IMPOSIBILIDAD DE REINTEGRO AL CARGO POR

NOMBRAMIENTO DE EMPLEDO EN CARRERA ADMINISTRATIVA / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Alcance El actor logró desvirtuar la presunción de legalidad que le asiste al acto

administrativo demandado, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada; sin embargo, se aclarará respecto al restablecimiento del derecho, en el sentido de establecer que no habrá lugar a reintegrar al señor Harvey Eduardo Franco Laverde al cargo de Director, nivel Directivo, grado 03 de la Dirección de Estudios Sectoriales de la Contraloría Delegada para el Sector Agropecuario, habida consideración que para el momento en que se resuelve el recurso de alzada, este cargo ya se encuentra provisto mediante el sistema de selección por méritos y la elegida ya se encuentra nombrada e inscrita en carrera administrativa, conforme a lo enunciado en el acápite anterior. Consecuentemente con lo anterior, se ordenará reconocer, liquidar y pagar los salarios y demás emolumentos dejados de percibir por el señor Harvey Eduardo Franco Laverde, a partir del momento en que fue declarado insubsistente, esto es, el siete (7) de noviembre de dos mil doce (2012) y hasta la fecha en que se posesionó la persona que fue nombrada con ocasión del concurso por méritos, que de acuerdo a lo obrante en el proceso, tiene fecha de posesión siete (7) de octubre de dos mil catorce (2014), junto con el pago de los aportes por este período a las entidades de Seguridad Social.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01621-01(3660-14)

Actor: HARVEY EDUARDO FRANCO LAVERDE Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Insubsistencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en la audiencia realizada el veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por Harvey Eduardo Franco Laverde contra la Contraloría General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda Harvey Eduardo Franco Laverde, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 003061 del siete (7) de noviembre de dos mil doce (2012), a través de la cual la Contralora General de la República declaró insubsistente el nombramiento del actor como Director, Nivel Directivo, Grado 03 de la Dirección de Estudios Sectoriales en la Contraloría Delegada para el Sector Agropecuario.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la Contraloría General de la República a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando, u a otro similar o de superior categoría en las mismas condiciones en las que se encontraba al

momento de ser declarado insubsistente, se le condene al reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir, desde la fecha 1 “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. en que se hizo efectiva su desvinculación y hasta que se dé cumplimiento a la orden judicial que así lo disponga. Así mismo, solicitó que las sumas de dinero a reconocer y pagar, sean actualizadas atendiendo la variación del índice de precios al consumidor, conforme lo establezca el DANE, atendiendo lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis son los

siguientes: El actor fue nombrado como Director, Nivel Directivo Grado 03 de la Dirección de Estudios Sectoriales en la Contraloría Delegada para el Sector Agropecuario mediante Resolución 1280 del veintiuno (21) de diciembre de dos mil diez (2010) y posesionado a partir del veintitrés (23) de diciembre de la misma anualidad. La Contralora General de la República mediante Resolución 003061 del siete (7) de noviembre de dos mil doce (2012) declaró insubsistente el nombramiento del actor, decisión comunicada mediante correo electrónico en la misma fecha. Alegó el actor que «atendiendo a lo dispuesto en el Decreto 268 de 2000, mediante el cual se establece el régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República, cuando en el artículo 3, señala cuales son los cargos de carrera administrativa; excluye el de Director, ubicándolo como de libre nombramiento y remoción; razón por la cual, se traduce una flagrante violación de derechos que ampara tanto la Constitución como la Ley, dentro del cargo desempeñado por mi representado y que a su vez agravian injustificadamente sus intereses personales, laborales y familiares, constituyendo esto causal suficiente de anulación …» 1.2. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 25, 29, 53 y 125. De la Ley 909 de 2004, el artículo 41 con exclusión del literal a). Del Decreto 1227 de 2005, el artículo 10. Del Decreto 1950 de 1973, el artículo 107.

Al explicar el concepto de violación se sostuvo que: Con ocasión a la expedición de la sentencia C – 284 del trece (13) de abril de dos mil once (2011), la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión «Director», contenida en el artículo 3 del Decreto 268 de 2000 «mediante el cual se establece el régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República» y bajo este entendido, manifestó que el cargo de Director a que hace alusión el referido artículo, dejó de ser de libre nombramiento y remoción, y pasó a ser un cargo de carrera administrativa. Alegó que el cambio de naturaleza jurídica del cargo ocupado por el actor, conlleva que se realice una variación en el régimen de retiro de los funcionarios que lo ostentaban, bajo el entendido que son distintos los regímenes para el retiro de funcionarios de carrera respecto a los de libre nombramiento y remoción. Con fundamento en lo anterior, y como quiera que el cargo de Director que ostentaba el demandante, pasó a tener la calidad de carrera administrativa, tal y como así lo determinó la Corte Constitucional, la norma aplicable para su retiro, era la contenida en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y no en lo dispuesto en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 como erradamente lo invocó la Contraloría General de la República. Manifestó que el acto administrativo fue expedido con falsa motivación en cuanto se basó en una norma que no era aplicable para el retiro del actor, en virtud a la naturaleza del cargo y aduciendo la facultad discrecional, cuando era su deber

motivar el acto aduciendo razones de orden legal por las cuales se da por terminada la provisionalidad del cargo. De igual manera, sostuvo la desviación de poder por haber utilizado la facultad discrecional contenida en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, en lugar de aplicar la norma que correspondía, esto es, expedir el acto motivado conforme a las causales que la norma alude.

2. Contestación de la demanda La Contraloría General de la República, a través de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (ff. 79 a 93 del expediente): Manifestó en primer lugar que, el cargo de Directivo que desempeñaba el actor, cumplía con los requisitos para ser de carácter ordinario, esto es, de libre nombramiento y remoción, adscrito al Despacho del Contralor, y tiene la característica de ser de manejo y confianza, de tal suerte que podía ser retirado del servicio por el nominador, en virtud a la facultad discrecional que la ley le otorga, por lo que mal hace el demandante al sostener que se presentó la desviación de poder o la falsa motivación alegada en la demanda.

Afirmó que no se violó el debido proceso ni el derecho de defensa, por cuanto al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, cuyo nombramiento se realizó con base en la facultad discrecional del nominador, en cualquier momento podía ser retirado del servicio, al no tener ningún derecho adquirido y sin necesidad de motivación de acuerdo a lo establecido en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973. Sostuvo que no se acredita ninguna causa para declarar la nulidad que invalide el

acto demandado, ni dentro del expediente se demostró que hubo un desmejoramiento del servicio con la insubsistencia del actor, por lo tanto no existe la desviación de poder alegada en la demanda. Destacó que el actor no se encontraba escalafonado en carrera administrativa, por lo que no tenía estabilidad relativa en el cargo, ya que su nombramiento se realizó bajo la facultad discrecional del nominador, bajo este entendido, no existe causal de anulación del acto administrativo demandado.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia proferida dentro de la audiencia llevada a cabo el veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014), accedió a las pretensiones de la demanda. Argumento que el artículo 125 de la

Constitución Nacional, prevé que todos los empleos públicos pertenecen a la carrera administrativa y únicamente son de libre nombramiento, aquellos que la ley expresamente les haya otorgado tal condición. Manifestó que en el caso en estudio, el cargo ocupado por el actor era de Director adscrito a una Dirección Sectorial Agropecuaria en la Contraloría General de la República, el cual se encontraba enlistado en el artículo 3 del Decreto 268 de 2000, que contempla la planta de personal de la entidad, como cargo de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, esta disposición fue demandada en acción de exequibilidad ante la Corte Constitucional, y mediante sentencia C – 284 de 2011, se declaró la inexequibilidad de la expresión «Director». Trajo a colación, lo manifestado en ese momento por la Corte Constitucional: «Constata la Corte que aun cuando el artículo 5 del Decreto 269 de

2000, clasifica el cargo de Director como un empleo del nivel directivo, las funciones asignadas no corresponden a aquellas a través de las cuales sea posible definir las políticas institucionales, sino que se reducen a ordenar el ámbito de su competencia inmediata y dirigir el conjunto de labores que demanda el ejercicio de las funciones asignadas al cargo, cumpliendo más bien actividades de gestión misional o administrativa al interior de la entidad, respondiendo por la conducción institucional, orientación de políticas y la enunciación de las que habrán de ser defendidas, brindando un apoyo de naturaleza técnica a cada contraloría delegada, gerencia nacional, o directivos de otras áreas. Las oficinas denominadas Direcciones ejercen funciones típicamente administrativas, que no conducen a la adopción políticas generales de la entidad, ni implican confianza especial ni responsabilidad de aquel tipo que reclame para su provisión un mecanismo de libre nombramiento y remoción.» Determinó el a – quo, que solo tendrán la naturaleza de libre nombramiento y remoción aquellos que impliquen la adopción de políticas generales, públicas o en un sector macro de la entidad. Concluye, que al declararse insubsistente el nombramiento del señor Franco Laverde, como Director Grado 03, se incurrió en una falsa motivación teniendo en cuenta lo expresado por la Corte Constitucional, en la providencia de constitucionalidad aludida, por lo que no existe duda que el cargo es perteneciente a la carrera administrativa. Con fundamento en ello, declara la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho ordena el reintegro del actor al cargo, con la

misma connotación o naturaleza del nombramiento que le venía realizado, es decir, nombramiento en provisionalidad, teniendo en cuenta que no ha superado ningún concurso. Ordenó reconocer, liquidar y pagar en forma debidamente indexada, mes a mes, los salarios dejados de percibir entre la fecha de declaratoria de insubsistencia y la fecha en que se haga efectivo el reintegro. No condenó en costas a la entidad demandada, por no advertirse temeridad o mala fe en la actuación procesal.

4. Recurso de apelación La Contraloría General de la República a través de apoderada judicial y en el curso de la audiencia, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia, con las siguientes consideraciones (ff. 104 a 114 vuelto del expediente): Manifestó que la entidad desconoció durante más de dieciséis (16) meses, el cuerpo de la sentencia C - 284 de 2011, mediante la cual se dispuso cambiar la vinculación de los funcionarios del grado de Director, teniendo en cuenta que es hasta el veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012) fue cuando conoció el texto completo de la referida providencia; esto conllevó a la imposibilidad de adecuar durante este término, la situación administrativa de aquellos funcionarios que se vieron afectados con la providencia de constitucionalidad, al pasar sus

cargos de libre nombramiento y remoción a cargos de carrera administrativa, los cuales se deberán proveer con un funcionario posesionado en provisionalidad en cada caso en particular mediante la expedición de un acto administrativo que adoptara tal cambio de vinculación. Sostuvo que a la fecha de elaboración y notificación del acto mediante el cual se

declaró insubsistente, la forma de vinculación del demandante tenía la naturaleza de libre nombramiento y remoción, y no se había aplicado en forma particular los efectos de la sentencia C – 284 de 2011 al interior de la Contraloría General de la República, por lo que afirmó que la situación del actor era la misma que ostentó a partir de ocurrida la vinculación el 23 de diciembre de 2010, por no haberse aplicado los efectos de la sentencia en mención. Insiste en que el demandante ostentaba la calidad de funcionario de libre nombramiento y remoción, en cuanto no existió acto administrativo que dispusiera su nombramiento como funcionario en provisionalidad, circunstancia que la entidad consideró como válida y procedió a declarar la insubsistencia del nombramiento de conformidad con lo previsto en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973. Sostuvo que el a – quo omitió considerar la aplicación a futuro de los efectos del fallo de constitucionalidad, lo cual conllevo a que el sentido de la providencia recurrida, fuera desfavorable a las aspiraciones de la entidad demandada y se advirtiera la falsa motivación alegada en la demanda en cuanto consideró que el señor Franco Laverde se encontraba sometido bajo el régimen de carrera administrativa. Reiteró que el acto administrativo fue expedido cumpliendo con el lleno de los requisitos que la ley dispone y conforme a lo establecido en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1975, por lo que el cargo de Director, Nivel Directivo Grado ejercido por el demandante, no se vio afectado por los efectos de la sentencia de constitucionalidad, en tanto «no existió Acto Administrativo que dispusiera tal

hecho en forma material frente al actor, ya que esos cargos fueron modificados de Libre Nombramiento y Remoción a su actual condición de Carrera Administrativa mediante Resoluciones Nº 003087 y Nº 003088 ambas del 28 de Noviembre de 2013» Con fundamento en lo anterior, solicitó revocar la providencia de primera instancia y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda por cuanto el acto administrativo demandado fue expedido en cumplimiento de las normas vigentes y sin observase vicio alguno en el mismo.

5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante En memorial visible a folios 239 a 342 del expediente, manifiesta que con ocasión a la sentencia de constitucionalidad C – 284 de 2011 que declaró inexequible la expresión Director contenida en el artículo 3 del Decreto 268 de 2000, el cargo antes nombrado, dejó de ser de libre nombramiento y remoción y en consecuencia

pasó a ser de carrera administrativa, esto conlleva, a que se genere una variación en el régimen de los funcionarios que lo ocupan. Afirmó que para el caso particular del actor y en consideración a lo anteriormente expuesto, el cargo que ocupaba tenía la calidad de carrera administrativa y aunque se encontraba en provisionalidad y no era titular del mismo, la norma aplicable para que procediera el retiro, era la contenida en el artículo 41, con excepción del literal a) y no en lo dispuesto en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 como erradamente lo realizó la Contraloría General de la República, en cuanto hace referencia al procedimiento de retiro para los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Sostuvo que la entidad demandada, aplicó una norma que no era la pertinente para el procedimiento del retiro del actor, en virtud a la naturaleza del cargo, y aduciendo funciones de discrecionalidad, en cuanto era su deber motiva el acto, aduciendo razones de índole legal por las cuales se daba por terminado la provisionalidad del cargo de Director, conforme a lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004. 5.2. Por la parte demandada La Contraloría General de la República mediante apoderado judicial manifestó que el cargo de Director, Nivel Directivo Grado 03 de la Dirección de Estudios Sectoriales en la Contraloría Delegada para el Sector Agropecuario, antes de la expedición y notificación de la sentencia C – 284 de 2011 ostentaba la naturaleza de libre nombramiento y remoción, por considerarse como un cargo de manejo y confianza para el nivel director de la institución. Con base en esta condición, fue afectado de medida de declaratoria de insubsistencia, por no conocerse en debida forma de la decisión adoptada, de tal suerte que una vez enterada de la decisión, la Contraloría General de la República procedió a iniciar los trámites previos necesarios para llevar a cabo el concurso por méritos para proveer el cargo anteriormente aludido. No obstante lo anterior, afirmó que en el caso del demandante y con el cambio de naturaleza del cargo, no se alcanzó a materializar el cumplimiento de la sentencia C – 284 de 2011 y se vio en la necesidad de readecuar su organización interna y las funciones desempeñadas por los cargos de Director Grado 03, las que se

vieron materializadas con la expedición de las Resoluciones 3087 y 3088 de veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013) y con posterioridad a la desvinculación del actor ocurrida en siete (7) de noviembre de dos mil doce (2012). Manifestó que para la fecha de desvinculación del actor, solamente habían trascurrido unos días de haberse iniciado la etapa previa de planeación de actividades para la readecuación institucional y en tanto la reorganización no se materializara, no era dable sostener que el cargo del actor era de carrera administrativa. De igual forma adujo, que la sentencia de constitucionalidad no dispuso en forma expresa la situación administrativa frente a los funcionarios que en su momento desempeñaban estos cargos, por lo que no se puede afirmar ipso facto, que hayan adquirido la calidad de funcionarios de carrera administrativa, solamente hasta el 28 de noviembre de 2013 aseveró que el cargo mutuo de naturaleza jurídica y para el momento en que fue declarado insubsistente ostentaba la condición de libre nombramiento y remoción. Aseguró que la entidad demandada «consideró válidamente y bajo el imperio de razones legales y constitucionales fundadas y demostradas en la presente instancia, que la vinculación del funcionario HARVEY EDUARDO FRANCO LAVERDE continuaba amparada por lo previsto en el Decreto 268 de 2000, en tanto las modificaciones hechas a la vinculación de los cargos “Director” de la Planta de Personal de la Contraloría General de la República contemplada en la Sentencia C – 284 de 2011 no se habían adoptado a su caso particular (ni a

ningún otro funcionario), y en tal sentido el aludido funcionario continuaba en calidad de Libre Nombramiento y Remoción, sujeto a la declaratoria de insubsistencia de conformidad con lo previsto en el Decreto 1950 de 1973 …»

6. Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido a las partes para alegar de conclusión, el Agente del Ministerio Público, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES II.1. Cuestión Previa En primer lugar, esta Sala procederá a aceptar el impedimento manifestado por la doctora Sandra Lisett Ibarra Vélez, para conocer de las presentes diligencias, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, habida consideración que se encuentra incursa en la causal de recusación consagrada en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso2, toda vez que conoció del proceso objeto de controversia en instancia anterior.

II.2. Problema jurídico por resolver El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resumen en establecer la legalidad de la Resolución Ordinaria No. 003061 del siete (7) de noviembre de dos mil doce (2012), expedida por la Contralora General de la República, por medio del cual se declara la insubsistencia del nombramiento del señor Harvey Eduardo Franco Laverde en el cargo de Director, Nivel Directivo, Grado 03 de la Dirección de Estudios Sectoriales en la Contraloría Delegada para el Sector Agropecuario. II.3. Marco Normativo El artículo 125 de la Constitución Política señala la forma de provisión de los

empleos en los órganos y entidades del Estado, previendo que por regla general son de carrera a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el legislador, así: «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 2 ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: 1. ( . . . )

2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. ( . . . ).» A partir de la expedición del Decreto 1732 de 1960, se reguló por primera vez la provisionalidad, mediante el cual se estableció la posibilidad de proveer los

empleos de carrera con empleados con nombramiento provisional por un lapso no mayor a 15 días; posteriormente con el Decreto 2400 de 1968, se previó la

provisión de los empleos clasificados como de libre nombramiento y remoción y de carrera – en tres (3) clases de nombramientos: i) ordinario: para los empleos de libre nombramiento y remoción. ii) En período de prueba: para los empleos de carrera, y iii) Provisional: con el objeto de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera3”, por el lapso de cuatro meses4, y en el artículo 26 ibídem estableció que dado que era un nombramiento que no pertenecía a la carrera, podía ser declarado insubsistente, sin motivar la decisión, pero la autoridad nominadora debía dejar constancia del hecho y las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida, preceptiva ésta declarada exequible por la Corte Constitucional mediante C – 734 de 2000, bajo el entendido que era necesario motivar la decisión aun cuando fuera posterior a la expedición del acto, todo ello, con el fin de evitar decisiones arbitrarias de la administración. Dijo así la Corte: «No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se 3 Art. 28 decreto 1950/73: “Cuando no sea posible proveer un empleo de carrera con personal seleccionado por el sistema de mérito, podrá proveerse mediante nombramiento provisional. (…)” 4 La ley 61/87 señaló el término de la provisionalidad en cuatro meses prorrogable por otro tanto – arts. 2º y 4º-. opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así

efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posi