CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-01657-01(2505-14)-2017

ASIGNACIÓN DE RETIRO – Cosa juzgada / COSA JUZGADA – Identidad de partes, objeto y causa / COSA JUZGADA – Antecedente normativo y jurisprudencial / COSA JUZGADA – Reliquidación de asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor Sobre este supuesto exigido por el artículo 303 de Código General del Proceso, se evidencia que tanto en el proceso 11001-33-35-023-2013-00040-00, como en la presente causa, actuó como demandante el señor Segundo Agustín Lasso Cortés y como demandada, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, lo cual permite evidenciar que se cumple el otro requisito para la configuración de la cosa juzgada, esto es, el de la identidad jurídica de las partes. De acuerdo con el análisis efectuado, la Sala concluye que se encuentra demostrada la configuración de la cosa juzgada material, en la medida en que la pretensión del actor encaminada a la reliquidación y pago de las diferencias de su asignación de retiro con aplicación de mayor porcentaje entre el índice de precios al consumidor y el decretado por el Gobierno Nacional entre los años 1997 a 2004, solicitado en este proceso, ya fue objeto de pronunciamiento dentro de la causa con radicación 11001-33-35-023-2013-00040 que finalizó con sentencia estimatoria de las pretensiones de fecha 16 de mayo de 2014, cuya ejecutoria cobró fuerza el 3 de junio siguiente. Por lo anterior y en la medida en que existe providencia judicial que definió el tema que se trae nuevamente a debate, pese a que se

controvierta un acto diferente al que fue objeto de análisis en aquella ocasión, la Sala procederá a declarar de oficio la cosa juzgada de conformidad con el artículo 187 del CPACA y teniendo en cuenta que no es posible emitir nuevo pronunciamiento sobre el mismo asunto, revocará la sentencia de primera instancia. CONDENA EN COSTAS – La conducta del sujeto procesal es abusiva al usar el medio de control / EJERCICIO ABUSIVO DE DERECHO DE ACCIÓN – Trato de obtener dos pronunciamientos de la jurisdicción sobre el mismo reajuste en su prestación pensional [C]oncluye la Sala que se hace necesario imponer condena en costas a la parte demandante, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, toda vez que al valorar la conducta de dicho sujeto procesal se comprueba que usó de manera abusiva el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto a través del mismo apoderado, en dos oportunidades, formuló dos demandas encaminadas a obtener el mismo objetivo, esto es, la reliquidación y pago de las diferencias de su asignación de retiro con aplicación del mayor porcentaje entre el índice de precios al consumidor y el decretado por el Gobierno Nacional entre los años 1997 a 2004. En criterio de este Juez colegiado, el ejercicio abusivo del derecho de acción por parte del demandante es manifiesto, dado que no existe justificación alguna para que hubiera promovido en dos oportunidades las demandas señaladas y que en la segunda de ellas, esto es la que dio origen al presente proceso, expresamente manifestara no haber acudido previamente ante esta jurisdicción para que se le reajustara su prestación

pensional con base en el índice de precios al consumidor en razón a que en el periodo 1997 a 2004, se encontraba en servicio activo y devengaba salario. De suerte que el actuar del demandante denota un acto procesal reprochable, el ejercicio abusivo del derecho de acción, con la finalidad de obtener dos pronunciamientos de la jurisdicción sobre pretensiones encaminadas a obtener un mismo reajuste en su prestación pensional, conducta que sin lugar a dudas, desatiende el deber de obrar con lealtad y buena fe1 ante la administración de justicia, poniendo en evidencia el obrar ilegítimo de la parte actora. 1 Artículo 78 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTICULO 79 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTICULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01657-01(2505-14)

Actor: SEGUNDO AGUSTÍN LASSO CORTÉS

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES,2 CREMIL

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si se configuró la cosa juzgada

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 6 de mayo de 20163, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 18 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES4 1.1 Pretensiones. 2 En adelante CREMIL 3 Informe visible a folio 235. 4 Demanda visible a folios 16 a 40.

El señor Segundo Agustín Lasso Cortés presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto que se declare la nulidad del oficio 0009580 del 6 de marzo de 2013, suscrito por la Subdirectora de Prestaciones Sociales de CREMIL, que negó el reajuste de su asignación de retiro incorporando lo que se viene aplicando en la liquidación de las asignaciones de los coroneles a quienes judicialmente se les han reajustado sus prestaciones pensionales mediante la aplicación del índice de precios al consumidor para los años 1997 a 2004. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la demandada efectuar la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro que le fue reconocida en aplicación del referido indicador junto con la indexación de las sumas adeudadas, el pago de los intereses moratorios, así como el de los gastos, las costas procesales y las agencias en derecho. 1.2 Hechos. Al actor, en calidad de coronel del Ejército Nacional, le fue reconocida asignación

de retiro a través de la Resolución 3448 del 22 de julio de 2002, a partir del 4 de agosto siguiente. El 14 de febrero de 2013, solicitó el reajuste de la prestación referida con los aumentos realizados a partir del año 2000 en los porcentajes correspondientes al índice de precios al consumidor, y conforme fue reconocido a los coroneles que se retiraron de la fuerza pública a partir de la referida anualidad. La anterior solicitud fue resuelta desfavorablemente por la demandada, mediante el oficio 0009580 del 6 de marzo de 2013, argumentando que las prestaciones sociales de los miembros de las fuerzas militares se liquidan con base en el principio de oscilación, por pertenecer a un régimen especial. Adujo que la demandada viene aplicando dos bases de liquidación, una para los coroneles que presentaron demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y otra para los retirados después de 2004, que por estar en servicio activo durante los años 1997, 1999 y 2001 a 2004, periodo dentro del cual percibieron salario, no presentaron reclamación, generando un tratamiento desigual entre iguales. 1.3 Normas vulneradas y concepto de violación.-5 Como disposiciones violadas citó las siguientes: El preámbulo y los artículos 1, 4, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política, y los artículos 2 y 2.7 de la Ley 923 de 2004. Acusó el acto enjuiciado de haber sido expedido mediante falsa motivación, por no existir correspondencia entre su contenido y los motivos de hecho y de derecho que se aducen para negar la reliquidación peticionada.

Sostuvo que el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones es de orden superior y de aplicación preferencial ante cualquier norma legal que le sea contraria, de ahí que el principio de oscilación es abiertamente inverso a ese mandato y no debe ser aplicado por cuanto desconoce la supremacía constitucional, razón por la cual se debe acudir al régimen general, aplicando el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995, para efectos de la reliquidación de las asignaciones de retiro del personal de la fuerza pública. Refirió que la entidad demandada al liquidar inequitativamente las asignaciones pensionales tomando diferentes bases para establecer la mesada correspondiente a personas que ostentan un mismo grado, una de mayor valor para los que acudieron a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y una de menor valor para quienes les fue reconocida la asignación de retiro a partir de 2004, contraviene los principios del Estado de Derecho. Señaló que el acto administrativo acusado vulnera el derecho a la igualdad, por cuanto propicia un tratamiento diferente, afectando el patrimonio del actor ya que a pesar de tener los mismos derechos, recibe una mesada de menor valor que la de los coroneles a quienes se les reliquidó judicialmente su asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor de los años 1997 a 2004. 5 Folios 23 a 37 del expediente. 1.4 Contestación de la demanda.-6 La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que: Las asignaciones de retiro de los militares deben ser reajustadas de acuerdo con

las variaciones que se introduzcan en las pagadas a quienes se encuentran en servicio activo según el grado y conforme al principio de oscilación, cuyo objetivo es mantener el poder adquisitivo de aquellas prestaciones, y preservar el derecho a la igualdad entre militares en actividad y en retiro. Adicionalmente, refirió que es improcedente pretender que se hagan extensivos al demandante derechos reconocidos judicialmente a coroneles que demandaron el reajuste de sus asignaciones de retiro con base en el IPC, por cuanto estos pronunciamientos tienen efectos inter partes. 1.5 La sentencia apelada-.7 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D en fallo de 18 de diciembre de 2013, anuló parcialmente el acto demandado y condenó a CREMIL a reajustar y pagar al demandante la asignación de retiro liquidándola para el año 2004 conforme al índice de precios al consumidor. Hizo referencia a la adición introducida al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, por la Ley 238 de 1995,8 para colegir que a partir de allí, los beneficiarios de los regímenes exceptuados tienen el mismo derecho a que se les apliquen las prerrogativas consagradas en los artículos 14 y 142 de la mencionada Ley 100 en cuanto a los reajustes anuales de las pensiones de vejez, jubilación, invalidez, sustitución o sobrevivientes, de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor. Precisó, que el incremento anual con base en el IPC se efectúa a partir de los años subsiguientes a la expedición de la Ley 238 de 1995, y hasta cuando se

expidió el Decreto 4433 de 2004, por el que se fijó el régimen pensional y de 6 Folios 94 a 99 del plenario. 7 Folios 99 a 107 del expediente. 8 Por la cual se adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Esta Ley fue publicada en el Diario Oficial 42.162 del 26 de diciembre de 1995. asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, cuyo artículo 42 reformó y equilibró el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro. Señaló que es a partir de la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro del actor, 4 de agosto de 2002, que debe analizarse si le asiste derecho a la reliquidación pretendida, concluyendo su procedencia únicamente respecto del año 2004, toda vez, que el incremento efectuado por la demandada en aplicación del principio de oscilación fue inferior al del IPC en dicha anualidad. Finalmente, declaró la prescripción cuatrienal de las mesadas causadas con anterioridad al 14 de febrero de 2009, por cuanto el actor presentó la petición el 14 de febrero de 2013. 1.6 El recurso de apelación.-9 La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia buscando su revocatoria y en su lugar se nieguen las pretensiones, argumentando: El a quo no tuvo en cuenta que el incremento de las asignaciones de retiro por mandato legal está en cabeza del Presidente de la República, y por tanto, no puede aceptarse que por vía jurisprudencial se adopten ajustes a la escala salarial de los miembros de la fuerza pública.

Insistió en la improcedencia de hacer extensivo al demandante, los efectos inter partes de las sentencias que accedieron a las pretensiones de quienes demandaron la reliquidación de sus asignaciones de retiro reconocidas antes de 1997 con base en el IPC. Refirió que el fallo apelado resulta incongruente con lo pretendido por el demandante, por cuanto dicho sujeto procesal previamente demandó la nulidad del acto que le negó el reajuste de su asignación de retiro para los años 2003 y 2004 con base en el índice de precios al consumidor, conforme se debatió dentro del proceso 2013-00040-00 cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 29 Administrativo de Bogotá. 9 Folios 117 a 121 del expediente.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Cuestión Previa. De la excepción de Cosa Juzgada y su declaratoria de oficio.

A pesar de que la parte demandada no propuso la excepción de cosa juzgada, tal omisión, no impide que la Sala, analice si la misma se encuentra configurada, toda vez que según lo manifestado dentro del recurso de apelación presentado por CREMIL, fue posible establecer que el demandante instauró otra demanda dentro de la cual formuló la pretensión de reajuste de su asignación de retiro con aplicación del mayor porcentaje entre el índice de precios al consumidor y el decretado por el Gobierno Nacional para incrementar las asignaciones básicas de los integrantes de la Fuerza Pública para los años 2003 y 2004, con fundamento en los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1.º de la Ley 238 de 1995, correspondiendo al proceso con radicado 11001-33-35-023-2013-00040-00, de

conocimiento del Juzgado 29 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del cual se profirió sentencia el 16 de mayo de 2014, que accedió a las pretensiones de la demanda y cuya ejecutoria data del 3 de junio de dicha anualidad.10 La cosa juzgada es una institución jurídica procesal mediante la cual, se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y a otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, advirtiéndose que los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica. La doctrina distingue dos modalidades: cosa juzgada formal y cosa juzgada material. La primera, opera cuando la sentencia queda ejecutoriada, porque no se hizo uso de los recursos dentro del término de ley, o porque interpuestos estos, se resolvieron por parte de la autoridad correspondiente; aunque, cabe la posibilidad del ejercicio de algunos de los llamados recursos extraordinarios que se esgrimen contra las providencias ya ejecutoriadas. La segunda, tiene lugar cuando contra la sentencia no existe posibilidad alguna de recurso, bien porque contra el fallo no procede recurso alguno, bien porque el término de los recursos extraordinarios precluyó, o porque éstos fueron decididos de manera desfavorable. 10 Conforme al contenido de los documentos obrantes a folios 201 a 234 del plenario. El artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: «La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso

tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. (…). La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quién hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor. Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley.» El contenido de la norma citada revela que en esta jurisdicción, la figura de la cosa juzgada está atada a los efectos de la sentencia, por lo que si en ésta, se declara la nulidad de un acto administrativo, dicha determinación genera la cosa juzgada de manera general y para todos, esto es, erga omnes. Mientras que, si en la sentencia se niegan las pretensiones de nulidad de un acto administrativo, se produce el fenómeno de la cosa juzgada pero únicamente en lo que atañe a la causa petendi,11 es decir, en lo que se refiere a los argumentos o motivos alegados en la demanda resuelta. La importancia de este atributo de las sentencias judiciales, deviene de su propia finalidad, cual es la de conferir estabilidad, firmeza y certeza a las decisiones judiciales, evitando que el mismo asunto pueda ser debatido indefinidamente ante la jurisdicción. Ahora bien, respecto de la cosa juzgada, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado12 ha señalado: «(…) la cosa juzgada tiene como función negativa prohibir a los funcionarios

judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico. La fuerza vinculante de la cosa juzgada se encuentra limitada a quienes trabaron la Litis como partes o intervinientes dentro del proceso, es decir, produce efecto inter 11 Según CABANELLAS, Guillermo, por «causa petendi» se entiende el «fundamento de la petición». Véase su libro «REPERTORIO Jurídico de principios generales del derecho, locuciones, máximas y aforismos latinos y castellanos». Editorial Eliasta. 4ª Edición Ampliada. Buenos Aires, Argentina. 2003. Pág. 209. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” sentencia de 28 de febrero de 2013, Consejero Ponente Gustavo Gómez Aranguren, Número Interno 2229-2007, actor Luz Beatriz Pedraza Bernal partes. No obstante, el ordenamiento jurídico excepcionalmente le impone a ciertas decisiones efecto erga omnes, es decir, que el valor de cosa juzgada de una providencia obliga en general a la comunidad. De esta forma, la sentencia que niega la anulación del acto acusado produce el efecto de cosa juzgada frente a todos, pero sólo en relación con la causa o los motivos de impugnación alegados, lo que significa que por esos mismos motivos no podrá instaurar la misma parte o un tercero una nueva acción de nulidad contra el acto que fue objeto de la primera decisión. Pero en cambio, la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tiene

fuerza de cosa juzgada erga omnes (para todo el mundo y sin importar la causa petendi o los argumentos alegados), situación que impide que pueda presentarse un nuevo pronunciamiento en relación con el acto acusado. (…) Ahora bien para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere: a).- Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados por la decisión que constituye cosa juzgada. b).- Identidad de causa petendi, es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. c).- Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente.» De igual forma, para analizar la procedencia del fenómeno de la cosa juzgada en el sub judice, es necesario acudir al artículo 30313 del Código General del Proceso en virtud de la remisión que hace el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. En ese orden, la norma precitada del estatuto procesal general contiene tres

13 Artículo 303. Cosa Juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión. presupuestos que es necesario confrontar para determinar su existencia en el caso concreto. Es decir, la estructuración de la cosa juzgada para ser oponible como excepción a la iniciación y prosecución de un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de un fallo dictado en un primer proceso, requiere de la conjunción de los siguientes elementos: (i) Identidad de partes: Es decir, que se trate de unas mismas personas que figuren como sujetos pasivo y activo de la acción. (ii) Identidad de objeto: Que las pretensiones reclamadas en el nuevo proceso correspondan a las mismas que integraban el petitum del primero en donde se dictó el fallo, y (iii) Identidad de causa: Cuando el motivo o razón que sirvió de fundamento a la primera demanda, se invoque nuevamente en una

segunda. Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala resulta necesario examinar cada uno de los elementos que configuran el fenómeno jurídico de la cosa juzgada a fin de establecer si concurren las circunstancias o supuestos fácticos del artículo 303 del CGP para su declaratoria dentro del sub examine: i) Que el proceso nuevo verse sobre el mismo objeto. Al hacer la comparación entre el proceso con radicación 11001-33-35-023-201300040-00 tramitado por el Juzgado 29 Administrativo de Bogotá y el sub judice, a efectos de verificar si existe identidad de objeto, se evidencia lo siguiente: Medio de control de nulidad y Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 2013restablecimiento del derecho rad. 201300040-00 – Juzgado 29 Administrativo de 01657-01 – Consejo de Estado Bogotá «1). Declarar la nulidad del acto «1) Declarar la nulidad del acto administrativo administrativo N° 7523 de fecha 20 de N° 0009580 DE FECHA 06 DE MARZO DE febrero de 2013 mediante el cual, la CAJA 2013, mediante el cual la CAJA DE RETIRO DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES DE LAS FUERZAS MILITARES negó las negó las peticiones solicitadas por mi peticiones solicitadas por mi poderdante. poderdante.

2. Como consecuencia de la anterior

2. Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del declaración, en calidad de restablecimiento derecho se condene a la CAJA DE RETIRO del derecho se condene a la CAJA DE DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar la

RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a asignación de retiro de mi poderdante reajustar la asignación de mi poderdante con tomando como base la liquidación de la aplicación del mayor porcentaje entre el asignación de los Coroneles, a los cuales Índice de Precios al Consumidor IPC, y el mediante providencia judicial la Caja de Retiro decretado por el Gobierno Nacional para reajustó su asignación mediante la aplicación incrementar las asignaciones básicas de los del Índice de Precios al Consumidor IPC para integrantes de la Fuerza Pública en los años 1997 a 2004, monto que se deriva del cumplimiento de la escala gradual cumplimiento de las múltiples sentencias porcentual, para los años 2003 y 2004 con proferidas por el H. Consejo de Estado, fundamento en los artículos 14 de la Ley 100 Tribunales y Juzgados Administrativos.» (…)15. de 1993 y 1° de la Ley 238 de 1995.»14 A partir de lo confrontado se colige que aunque se enjuician actos administrativos diferentes, coincide lo pretendido en ambos procesos, en tanto el objeto de los mismos se circunscribe a obtener el reajuste la asignación de retiro del demandante mediante la aplicación de los incrementos del índice de precios al consumidor con fundamento en lo previsto por los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1.° de la Ley 238 de 1995, respecto de los años 2003 y 2004. Por ello, se encuentra identidad de objeto entre este proceso y el decidido por el Juzgado 29 Administrativo de esta ciudad. En tal virtud, es procedente estudiar el

siguiente elemento objetivo de la cosa juzgada. ii) Que el proceso esté fundado en la misma causa del anterior. En relación con el requisito de identidad de causa, entendida como la plena coincidencia entre la razón o motivos por los cuales se demanda, se establece lo que sigue a partir del comparativo de las situaciones fácticas planteadas dentro de los procesos cotejados: Medio de control de nulidad y Medio de control de nulidad y restablecimiento restablecimiento del derecho rad. 2013del derecho rad. 2013-01657-01 - Consejo de 00040-00 – Juzgado 29 Administrativo de Estado Bogotá «1. Previo cumplimiento de los requisitos «1.Durante los años 1996, 1997, 1999, 2001, exigidos en el artículo 163 del Decreto 1213 de 2002, 2003 y 2004, la CAJA DE RETIRO DE LAS 1990, LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS FUERZAS MILITARES incrementaron sus MILITARES, mediante Resolución N° 3448 DE asignaciones de retiro y pensiones por sustitución FECHA 22 DE JULIO DE 2002, reconoció en porcentajes inferiores al IPC del año anterior, asignación de retiro al señor CR. SEGUNDO generando una pérdida de capacidad adquisitiva AGUSTÍN LASSO CORTÉS. en las asignaciones de retiro.

2. Desde que mi poderdante obtuvo la 2.El hecho de que LA CAJA DE RETIRO DE LAS asignación de retiro ésta viene siendo FUERZAS MILITARES realizara incrementos en reajustada anualmente mediante la aplicación las asignaciones de retiro en porcentajes

del principio de oscilación contemplado en el inferiores al IPC del año anterior certificado por el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990. DANE, desconociendo lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la constitución y la ley 238 de 3.El constituyente primario estableció en los 1995, generó con ello una desigualdad entre los artículos 48 y 53 de la Constitución Política el pensionados de la Fuerza Pública y los derecho que tiene los pensionados a que sus pertenecientes al Régimen General de Seguridad mesadas mantengan el poder adquisitivo Social. constante. 14 Folio 215 del expediente. 15 Folio 16 del expediente. (…) 6. En la actualidad la CAJA DE RETIRO DE (…)5. La asignación de retiro de mi poderdante LAS FUERZAS MILITARES viene aplicando dos en los años 2003 y 2004 fue reajustada en un bases de liquidación, una para los Coroneles que porcentaje inferior al índice de precios al presentaron demanda ante la Jurisdicción consumidor (IPC) del año inmediatamente Contenciosa Administrativa y otra para los anterior, generándose una diferencia en contra Coroneles retirados después de 2004 que por de mi poderdante en los siguientes porcentajes: estar en servicio activo durante los años 1997, a. Para el año 2002: El 2.80% 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, periodo en el cual b. Para el año 2003: El 2.12% recibían salario, no presentaron reclamación, c. Para el año 2004: El 1.81%»16 generándose un tratamiento desigual entre iguales. (…) 8. Mi poderdante no acudió ante la

Jurisdicción Contencioso Administrativa para que se le reajustara su asignación de retiro con base en la aplicación del Índice de Precios al Consumidor en razón a que en el periodo 1997 a 2004, se encontraba en servicio activo, y devengaba salario. (…) 9. Previo cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, mediante Resolución N° 3448 del 22 de julio de 2002, reconoció asignación de retiro al señor Coronel SEGUNDO AGUSTÍN LASSO

CORTÉS.»17

Visto lo anterior, la Sala concluye que en ambas demandas se solicitó el reconocimiento y pago del incremento de la asignación de retiro del actor con base en el índice de precios al consumidor, por lo cual se presentaron hechos que resultan coincidentes aunque dentro de la demanda que originó la sentencia cuya apelación se tramita en este Despacho, se planteó lo atinente a la desigualdad entre el valor de las asignaciones de retiro de los coroneles retirados entre 1997 y 2004 que demandaron el reajuste de dichas prestaciones con base en el indicador referido y el de las reconocidas a los retirados después de 2004. Ahora bien y al revisar los conceptos de violación que sustentan las pretensiones de las demandas analizadas, se evidencia que convergen en plantear que el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones es de orden superior y de aplicación preferencial ante cualquier norma legal que le sea contraria, ante lo cual y en tratándose del incremento de las asignaciones de retiro, éste debe

corresponder con los aumentos anuales del personal en actividad y que en caso contrario, hay que acudir al régimen general aplicando el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 conforme lo prevé la Ley 238 de 1995. Lo anterior, fue objeto de pronunciamiento por parte del Juzgado 29 Administrativo 16 Folio 215 vlto. del expediente. 17 Folio 3 del expediente. del Circuito Judicial de Bogotá, que en sentencia de 16 de mayo de 201418 consideró que al efectuar la comparación entre los porcentajes de incremento de la asignación de retiro del actor para los años 2003 y 2004, con ocasión de los decretos expedidos en virtud del principio de oscilación, frente a los porcentajes del índice de precios al consumidor, estos últimos le resultan más favorables. Con fundamento en ello, resolvió: «PRIMERO.- DECLARAR la nulidad del Oficio No.643198 Consecutivo 7523 CREMI