CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-01670-01(2554-17)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE Y PENSION DE INVALIDEZ – Incompatibilidad Se presenta incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez, bien sea de origen común o profesional, pues el ordenamiento jurídico restringe dicha posibilidad y no pueden ser disfrutadas conjuntamente por las siguientes razones: 1.- Tienen su origen en una misma relación laboral; 2.- Están condicionadas a los aportes que la demandante realice al Sistema General de Seguridad Social;3.- Su finalidad es la misma, es decir, mientras la pensión de vejez tiene como objeto cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo por haber llegado la persona a la vejez, la pensión de invalidez se encamina a cubrir la pérdida de la capacidad laboral pero ya en razón de la invalidez, es decir cumplen la misma función protectora para permitir la subsistencia de la persona sea por su condición de vejez o invalidez.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 31

DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO – No aplicación / PENSIÓN GRACIA, PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y SALARIO – Compatibilidad A los docentes oficiales no los cobija la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público por disposición de la ley, en el entendido de que el artículo 6.º de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre la pensión de jubilación, la pensión gracia y el salario. Dicho en otros términos, se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, continuar laborando hasta su retiro definitivo. Así mismo, la

compatibilidad de pensiones para los docentes es procedente para la pensión especial de gracia y una pensión ordinaria.

FUENTE FORMAL : LEY 91 DE 1989 -ARTÍCULO 14 ORDINAL 2

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTERégimen aplicable A los docentes nacionales vinculados a partir del 1.° de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial. En tales términos, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por ello, las disposiciones que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto son las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. En conclusión: En el presente caso toda vez que la demandante ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen para el reconocimiento pensional se encuentra señalado en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01670-01(2554-17)

Actor: MARGARITA ISABEL TORRES SÁNCHEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Incompatibilidad entre pensión de invalidez y vejez. Régimen prestacional docente.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

Sentencia O-57-2019

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 2 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES1

La señora Margarita Isabel Torres Sánchez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Pretensiones2: 1 Folios 17 a 30. 2 Folios 17 a 18. «[…] 1. Se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 0049 de 7 de mayo de 2012 expedida por el Secretaria de Educación de Chía – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por el cual se niega una solicitud de una Pensión de

Jubilación a la señora MARGARITA ISABEL TORRES SANCHEZ.

2. Se declare la nulidad del oficio con salida número 201212110070033416 de 11 de diciembre de 2012 expedido por el Secretario de Educación de Chía – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por el cual se niega la Pensión de Jubilación a

la señora MARGARITA ISABEL TORRES SANCHEZ.

3. Condenar a la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional) a pagar, a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a favor de mi mandante, el valor de las mesadas pensionales y adicionales con los correspondientes reajustes de ley, desde la fecha en que adquirió el status pensional.

4. Declarar que en el caso del Magisterio y para los docentes vinculados en vigencia del Decreto 2277 de 1979 es compatible y debe pagarse simultáneamente la Pensión Ordinaria de Jubilación por afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Pensión de Invalidez por enfermedad profesional o accidente de trabajo, que corresponderá a la A.R.P. que se demuestre respondiendo por esta figura.

5. Condenar, como consecuencia de la anterior reclamación al Ministerio de Educación Nacional a reconocer y pagar los dos emolumentos sin exclusión y en armonía y compatibilidad.

6. Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mi poderdante, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A.

7. Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, sobre las sumas adeudadas a mi mandante, conforme a lo normado en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

8. Ordenar a la entidad demanda a que dé cumplimiento a lo dispuesto en el fallo, dentro del término perentorio señalado en el artículo 192 del

C.P.A.C.A.

9. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. […]» (Negrita del original)

Fundamentos fácticos relevantes3:

1. La señora Margarita Isabel Torres Sánchez nació el 29 de diciembre de 1956 y cumplió los 55 años de edad el 29 de diciembre de 2011.

2. La demandante laboró al servicio de la educación oficial en el municipio de Chía, por más de veinte años, esto es, desde el 9 de julio de 1976 hasta el 17 de enero de 2011. 3 Folios 18 a 19.

3. Con sustento en lo anterior, señaló, cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser acreedora a una pensión de jubilación.

4. Mediante Resolución 0033 del 23 de febrero de 2011, la Secretaría de Educación de Chía, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó pagar en su favor una pensión de invalidez, efectiva a partir del 17 de enero de 2011.

5. La señora Torres Sánchez elevó petición el 7 de marzo de 2012, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad

con lo regulado por la Ley 91 de 1989.

6. La solicitud fue negada a través de la Resolución 0049 del 7 de mayo de 2012.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL4

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.5 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo6. A folio 63 obra prueba de que en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] Respecto a las excepciones propuestas por el apoderado de la parte accionada – Falta de legitimación en las causa por pasiva, argumenta la Sala que como primera medida que no es el Municipio de Chía quien deba pagar la prestación solicitada por la parte actora, es decir que la Nación –

4 Folios 62 a 63. 5 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 6 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. Ministerio no tiene la capacidad para pagar tal prestación sino que lo hace por intermedio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. De otra parte en relación a la falta de agotamiento de requisito de procedibilidad, queda claro que ya está definido jurisprudencialmente que cuando se trate de derechos provenientes de un reconocimiento y/o reliquidación de una prestación social, no es necesario tal agotamiento. En relación con las demás excepciones propuestas se concluye que estas serán resueltas con el fondo del asunto. Razón por la cual declara no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de agotamiento de requisito de procedibilidad. […]» La anterior decisión quedó notificada en estrados y frente a esta no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.7 A folio 63, el Tribunal fijó el litigio respecto del desacuerdo de las partes, así: «[…] la Sala procede a fijar el litigio frente al desacuerdo consistente en la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0049 del 7

de mayo de 2012, la nulidad del oficio Nº 201212110070033416, a través de la cual se niega el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la señora MARGARITA ISABEL TORRES SÁNCHEZ, por considerar la administración que no era procedente su otorgamiento por tener una pensión de invalidez la cual es incompatible con la pensión de jubilación de vejez. […]». Las partes manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio efectuada por el tribunal.

SENTENCIA APELADA8

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia de forma escrita el 2 de febrero de 2017, en la cual negó las pretensiones de la demanda. La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones: El a quo, después de realizar un estudio sobre el régimen pensional de los docentes oficiales, señaló que, aun cuando la Ley 100 de 1993 exceptuó a este grupo de su aplicación, el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 ya había fijado la incompatibilidad de las pensiones de jubilación y de invalidez respecto de los empleados públicos y los trabajadores oficiales, por lo que corresponde al empleado elegir la que considere más favorable. Asimismo, sostuvo que el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969 reguló la incompatibilidad pensional prevista en el Decreto 3135 de 1968. 7 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB 8 Folios 138 a 148. En ese sentido, hizo referencia a la posición del Consejo de Estado frente a la

compatibilidad entre pensiones, particularmente en lo relacionado con el origen de las pensiones de jubilación y de invalidez, para concluir que pese a tener orígenes diferentes, tiene una misma finalidad, razón por la cual no podían prosperar las pretensiones de la demandante, independiente de su calidad de docente oficial, por considerar que en lo atinente a la pensión de jubilación no existe una regulación especial para este grupo. En consecuencia, el a quo concluyó que los actos administrativos habían sido expedidos conforme a derecho, razón por la cual denegó las pretensiones de la demanda, tendientes al reconocimiento de la pensión de jubilación y su pago simultaneo con la pensión de invalidez ya reconocida. Además, reiteró que la demandante tiene la posibilidad de determinar qué pensión le es más beneficiosa y elegir aquella a través de los trámites administrativos necesarios para su reconocimiento. Finalmente, no encontró conductas dilatorias o de mala fe en la actuación por lo que se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN9

La demandante manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia y solicitó su revocatoria al considerar que con la decisión se vulneró el inciso 1, numeral 1.º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, así como los artículos 7 del Decreto 2563 de 1990, 3 del Decreto 2277 de 1979 y 81 de la Ley 812 de 2003, de los cuales concluyó que la señora Torres Sánchez era beneficiaria de un régimen especial y, por lo tanto, no podía existir incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la pensión ordinaria de jubilación, por tratarse de una decisión que

desmejoró el derecho de los docentes a acceder a las prestaciones en los términos de la ley. En ese sentido, alegó que de conformidad con la Constitución Política y la ley, la demandante, pese a recibir actualmente una pensión de invalidez, también tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al haber acreditado los requisitos para ello. Asimismo, expuso que la pensión de jubilación no es una mera expectativa, porque al cumplirse los requisitos para acceder a tal prestación, la demandante tenía un verdadero derecho adquirido, el cual no podía ser menoscabado por disposiciones futuras. Para sustentar su argumentación, citó apartes de la sentencia de constitucionalidad C-350 del 29 de julio de 1999 en la cual se precisó la noción de derecho adquirido; e indicó que, toda vez que la demandante cumplió los 55 años de edad y prestó sus servicios a la educación oficial por más de 20 años, posee un derecho a la prestación deprecada que no puede ser vulnerado. 9 Folios 153 a 160. De igual forma, indicó que la compatibilidad entre las pensiones de invalidez y vejez ya ha sido objeto de estudio por la Corte Suprema de Justicia, quien ha señalado que deben concederse ambas por cubrir dos riesgos diferentes como son: el paso inexorable de los años y la pérdida de la capacidad laboral. De esta forma, manifestó que la financiación de cada riesgo debe tener fuentes diferentes, razón por la cual no existe la incompatibilidad entre las dos prestaciones citadas, y resaltó que el Consejo de Estado debe ser garante del derecho a la igualdad y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos de los trabajadores.

En consecuencia, concluyó que debe reconocerse la pensión de jubilación porque: i) la demandante es beneficiaria de un régimen especial regulado para los docentes; ii) por su pérdida de la capacidad laboral le fue reconocida una pensión de invalidez; iii) cumplió tanto el requisito de edad como el tiempo de servicios para hacerse acreedora a la pensión de jubilación; iv) las pensiones de invalidez y de jubilación son compatibles por cubrir dos riesgos diferentes, de origen distinto y con otro pagador; v) se debe amparar la vejez de una persona que destinó su vida al servicio de la educación oficial y que cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación sin que por ello se deba dejar sin cubrimiento su invalidez, debido a su pérdida de capacidad laboral. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante, demandad y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, tal y como consta a folio 179 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso11, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando

no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Problemas jurídicos: En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La señora Margarita Isabel Torres Sánchez, en calidad de docente oficial a quien le fue reconocida la pensión de invalidez, tiene derecho al reconocimiento y pago simultáneo de la pensión de jubilación? 2. ¿Es procedente aplicar el criterio desarrollado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 1.º de diciembre de 200912 que refiere la posibilidad de percibir

simultáneamente la pensión de jubilación y la de invalidez? Primer problema jurídico ¿La señora Margarita Isabel Torres Sánchez, en calidad de docente oficial a quien le fue reconocida la pensión de invalidez, tiene derecho al reconocimiento y pago simultáneo de la pensión de jubilación? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: las prestaciones de jubilación y de invalidez son incompatibles, toda vez que se trata del reconocimiento de dos pensiones de jubilación de carácter ordinario y su finalidad es la misma, esto es, proporcionarle a la persona lo necesario para subsistir, como a continuación se argumenta. Compatibilidad en el reconocimiento pensional de los docentes En relación con las pensiones de los docentes el ordinal 2.º literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, indicó: «[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. […]». Por su parte, el artículo 6.º de la Ley 60 de 1993, señaló: «Artículo 6o. Administración del personal. […] El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o

nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por 12 Radicación 33558, Magistrado Ponente Camilo Tarquino Gallego. la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […]». Ahora bien, el parágrafo 2.º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, trae como excepciones a la aplicación del régimen de seguridad social, entre otros, a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «[…] cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración […]». Finalmente, el artículo 128 de la Constitución Política señala: «[…] Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas […]». Al respecto, esta Corporación13 se ha pronunciado en los siguientes términos: «[…] Reiteradamente esta Corporación ha expresado que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica

aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando. Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. No. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería la demandante era la pensión ordinaria de jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama el demandante. […]» (Subraya la Sala). Es decir, que los docentes pueden: i) adquirir el estatus pensional, ii) obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y, iii) a la vez seguir en ejercicio de la actividad, toda vez que en el caso especialísimo de estos, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación.

En conclusión: A los docentes oficiales no los cobija la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público por disposición de la ley, en el entendido de que el artículo 6.º de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre la

pensión de jubilación, la pensión gracia y el salario. Dicho en otros términos, se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de mayo de 2001, número interno 2841 de 2000. Consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero. pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, continuar laborando hasta su retiro definitivo. Así mismo, la compatibilidad de pensiones para los docentes es procedente para la pensión especial de gracia y una pensión ordinaria. Régimen aplicable según la fecha de vinculación al servicio docente De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 200314, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Ahora bien, los docentes vinculados con anterioridad a la citada ley, se les aplica la normativa anterior a la ley en cita (Ley 91 de 1989). Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1.º del Acto Legislativo 001 de 2005, que señala: «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan

vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. […]» Así las cosas, toda vez que en el presente asunto la demandante se encontraba vinculada en el servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 9 de julio de 1976, conforme se desprende del «Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral» visible de folios 4 a 5, se colige que en lo correspondiente al régimen pensional de esta, se rige por la Ley 91 de 1989. Sin perjuicio de lo anterior, dado que la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado15 que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, las prerrogativas que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el sub lite se encuentran señaladas por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Lo anterior, en razón a que Ley 91 de 1989, en su artículo 15 previó lo siguiente: 14 «[…] Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]». 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13). «Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]». Como se desprende de las referidas disposiciones, a los docentes nacionales

vinculados a partir del 1.° de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial. En tales términos, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por ello, las disposiciones que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto son las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

En conclusión: En el presente caso toda vez que la demandante ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen para el reconocimiento pensional se encuentra señalado en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de invalidez El artículo 31 del Decreto 3135 de 196816 indicó que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez, son incompatibles entre sí y el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas en los siguientes términos: «[…] Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas […]». La anterior normativa tenía sustento en el artículo 64 de la Constitución Nacional

de 1886, dicha disposición había sido también instituida en el artículo 88 del Decreto 1848 de 196917, así: 16 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 17 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.» En el ordenamiento jurídico actual en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política de 1991 de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público: «[…] Artículo 88. Incompatibilidad. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a