CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-01678-01(1276-15)-2018

CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS - Jornada laboral. Trabajo suplementario / REGIMEN APLICABLE AL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS - Decreto 1042 de 1978 / JORNADA LABORAL EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALESMarco normativo / JORNADA ORDINARIO LABORAL - Cuarenta y cuatro horas semanales / TRABAJO SUPLEMENTARIO - Solo pueden cancelarse en dinero cincuenta horas extras al mes La Resolución 029 del 15 de enero de 2010, por la cual se estableció como jornada máxima especial laboral para dichos servidores de 66 horas semanales resulta inaplicable al caso concreto, en la medida en que de acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, dicha jornada máxima excepcional solo es posible en tratándose de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la labor desarrollada por el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, toda vez que esta es permanente y continua, y conlleva no sólo la vigilancia, sino también la custodia y protección de las personas recluidas. la Sección Segunda, la Sala acudirá a las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 que regulan la jornada laboral en el sector público, en el entendido de que a falta de disposición especial sobre la jornada laboral del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital, regirá la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales, debiéndose remunerar el trabajo

suplementario para de esta manera no lesionar derechos del servidor sometido a jornadas que superan la ordinaria. El actor laboró 170 horas extras, de las que sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras y las que superen dicho tope se pagarán con tiempo compensatorio, se deduce que tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a razón de un (1) día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01678-01(1276-15)

Actor: ROLANDO CASTILLO BAUTISTA

Demandado: BOGOTA, D.C. - SECRETARIA DISTRITAL DE SEGURIDAD,

CONVIVENCIA Y JUSTICIA - DIRECCION CARCEL DISTRITAL DE VARONES

Y ANEXO DE MUJERES

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. JORNADA DE TRABAJO, HORAS EXTRAS Y DESCANSOS COMPENSATORIOS. SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011.

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la parte demandada contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de junio de dos mil catorce (2014) por medio de la cual la Subsección A de la Sección Segunda del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Rolando Castillo Bautista en contra del Distrito Capital, Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Rolando Castillo Bautista, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 20123330348941 del 25 de septiembre de 2012, por medio del cual la Directora de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá, dio respuesta negativa a la reclamación laboral sobre la liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestaciones. Así mismo, solicito la nulidad de la Resolución 561 del 3 de diciembre de 2012, expedida por la Directora de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, confirmando la decisión anterior. 1 “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y

hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. De la misma forma, solicitó la inaplicación de la Resolución 029 de 2010, expedida por la Secretaria de Gobierno Distrital, por la cual se fija la jornada máxima legal de 66 horas para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, así como el inciso tercero del artículo 4 del Acuerdo Distrital 9 de 1999. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada, liquidar y cancelar al actor, a partir del 4 de septiembre de 2009, los siguientes emolumentos: - Cincuenta (50) horas extras diurnas mensuales, laboradas en exceso respecto a la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales (44 horas semanales). - Quince (15) días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado y proporcionalmente por los días que excedan de los meses de trabajo completos, por haber laborado 360 horas mensuales (15 turnos mensuales de 24

horas de trabajo), a razón de un día compensatorio por cada 8 horas extras laboradas. - Descansos compensatorios por haber laborado de manera ordinaria domingos y festivos en los días taxativamente establecidos como tales en la Ley 51 de 1983, por turnos sucesivos de 24 horas sin que se hubiere reconocido el respectivo descanso compensatorio. - Reliquidación de los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y los recargos diurnos y nocturnos por trabajo en días dominicales y festivos tomando como base la jornada laboral de 44 horas semanales. - Reliquidación de primas, factores salariales y cesantías correspondiente a las diferencias generadas por la inclusión de los anteriores factores. Igualmente, solicitó reconocer intereses moratorios de conformidad con el artículo 195 del CPACA y la indexación de la condena en los términos del artículo 188 ibídem. 1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 52 - 129), en síntesis son los siguientes: El señor Rolando Castillo Bautista, el 4 de septiembre de 2012, reclamó ante la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital, el reconocimiento, liquidación y pago de horas extras diurnas en días ordinarios, dominicales y festivos, laboradas desde el año 2009 en exceso de las 44 horas semanales, descansos compensatorios del año 2009 en adelante, correspondiente a los días festivos y dominicales, la reliquidación de los recargos nocturnos correspondiente al 35% en días ordinarios y de los días domingo y festivos del 200% y 235% a los factores

reales del 35%, 200% y 235%, respectivamente, la reliquidación de prestaciones sociales (prima de servicios, vacaciones navidad, vacaciones y demás factores salariales percibidos) con base en la liquidación del total de horas extras laboradas y recargos nocturnos y compensatorios cancelados, junto a la reliquidación de la cesantía, petición que fue decidida de manera desfavorablemente por la Directora de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno, mediante el oficio 20123330348941 del 25 de septiembre de 2012. En contra de esta decisión, el actor presentó recurso de reposición el cual fue decidido mediante la Resolución 561 del 3 de diciembre de 2012 proferida por la Directora de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno, confirmando la decisión recurrida y declara agotada la vía gubernativa. Mediante el Oficio 20123340383251 del 24 de octubre de 2012, la Directora de Gestión Humana de la Secretaría Distrital de Gobierno, certificó la fecha de ingreso (20 de octubre de 1999), el cargo desempeñado (Guardián Código 485 Grado 13), sin reportar el horario de trabajo semanal y mensual como tampoco el fundamento legal de dicho horario, e hizo mención que la Secretaria de Gobierno mediante la Resolución 105 del 1 de marzo de 2011, derogó la Resolución 029 del 15 de enero de 2010. Afirmó que se encuentra plenamente probado, que el señor Castillo Bautista en calidad de empleado público territorial del Distrito Capital, en el cargo de Guardián Código 485 Grado 13, cumple turnos de 24 horas de servicios por 24 horas de

descaso, sin que dicho descanso haya sido remunerado, toda vez que mensualmente cumple 15 o 16 turnos de 24 horas de trabajo, que equivalente a 360 horas mensuales o 384, según el número de días del mes. Sostuvo que a lo largo del tiempo de servicio como empleado territorial, el demandante percibió “por su labor salario básico por 190 horas de labor mensual y los recargos nocturnos ordinarios del 35% por labores de las 6 de la tarde a las 12 de la noche y de las 12 de la noche a las 6 de la mañana de lunes a viernes, recargos diurnos del 200% por labores de las 6 de la mañana las 6 de la tarde de los días domingos y festivos, así como recargos nocturnos festivos del 235% por labores de las 6 de la tarde a las 12 de la noche y de las 12 de la noche a las 6 de la mañana en días domingos y festivos, pero nunca ha percibido la remuneración que corresponde por días de descanso confirme a los turnos trabajados”. Mencionó que la justificación de que el servicio del demandante es de disponibilidad, no es excusa válida para que la administración distrital, desconozca las garantías laborales de los empleados públicos que prestan sus servicios personales en dicho organismo. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política; Bloque de Constitucionalidad, Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978; y 17, 33, 45 del

Decreto 1045 de 1978

2. Contestación de la demanda El Distrito Capital, Secretaria Distrital de Gobierno, Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, mediante apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (ff. 148 - 156): Sostuvo que el sistema de turnos se fijó mediante la Resolución 153 del 31 de marzo de 2009, en el cual se estableció que el horario de trabajo para los servidores públicos que pertenecen al cuerpo de custodia y vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital, correspondía a turnos de 24 horas de labor consecutiva, seguido de 24 horas de descanso. Luego, fue expedida la Resolución 029 de 2010, que establecía una jornada máxima laboral para los empleados de la Cárcel Distrital de 66 horas; sin embargo este acto administrativo fue derogado por la Resolución 105 de 2011, en aplicación al principio de favorabilidad.

Afirmó que la Secretaría Distrital de Gobierno reconoció y pagó el salario al personal uniformado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, en especial las del sistema de turnos, teniendo en cuenta que su jornada de trabajo corresponde a 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, es decir, como su jornada laboral ordinaria incluía horas diurnas y nocturnas, se generaron el reconocimiento y pago de recargos. Así mismo, sostuvo que la liquidación y cancelación de los descansos compensatorios, se ha efectuado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 35 del

Decreto 1042 de 1978, inicialmente en cuanto a los compensatorios en relación al derecho que se tiene a ellos por concepto de recargos, son optativos, o se cancelan con el recargo del 35% o se concede compensatorio, de tal suerte que para el caso del demandante, la Secretaría de Gobierno reconoció y pago los recargos por día ordinario con el 35% y en dominical y festivo se hizo un reconocimiento del 235%, es decir, con una remuneración doble (200%) más el recargo del 35%, en caso de ser nocturno y horas festivas diurnas 200%, motivo por el cual no hay lugar a compensatorio alguno. Resaltó que la jornada laboral desarrollada por el demandante, es mixta, pues en el mes labora 15 días (120 horas ordinarias mensuales) y turnos de 24 horas (16 horas extras por día, las cuales multiplicadas por 15, equivalen a 240 horas extras mensuales), adicionalmente descansa 15 días remunerados, que es lo que se liquidó y pagó la Secretaría Distrital de Gobierno, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, contrario a lo alegado por el demandante en el sentido de que se está cancelando sobre el valor de 190 horas. Conforme con lo anterior, habiéndosele concedido el descanso remunerado, teniendo el demandante un trabajo habitual durante los días festivos y dominicales, no hay lugar al reconocimiento de descaso remunerado, motivo por el cual no tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras, compensatorios, ni la reliquidación de las prestaciones sociales que se pretende en la demanda. Propuso la excepción de pago y cobro de lo no debido, en el entendido que la

entidad demandada ha pagado al demandante los recargos que por ley le corresponden, de acuerdo con la jornada especial que rige para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 19 de junio de 2014 (ff. 269 - 286), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó al Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Gobierno, Dirección de Cárcel de Varones y Anexo de Mujeres a que reconozca y pague al demandante a partir del 4 de septiembre de 2009, el trabajo que exceda de las 220 horas mensuales, como horas extras diurnas, nocturnas, horas extras diurnas festivas y horas extras nocturnas laboradas; se declaró inhibida para referirse a la pretensión relativa al reconocimiento de 15 días de salario como tiempo compensatorio por cada mes laborado durante el aludido tiempo y proporcionalmente por los días que excedan de los meses de trabajo completo, por haber laborado 360 horas mensuales (15 turnos mensuales de 24 horas de trabajo), por no haberse agotado vía gubernativa. Así mismo, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar la reliquidación de las prestaciones sociales causadas a partir del 4 de septiembre de 2009, junto con la reliquidación de las cesantías e intereses a las cesantías durante el mismo período.

Consideró que la Secretaria de Gobierno solo tiene competencia para fijar los horarios de trabajo de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la

Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, pero no tenía la facultad de establecer la jornada máxima legal, por lo que se excedió en las facultades que la ley le otorgaba al proferir la Resolución 029 del 15 de enero de 2009, sumado a que la misma fue derogada, por lo que no hay lugar a declarar la inaplicación de la misma. Estableció que no existe normatividad especial que regule la jornada desarrollada por un Guardián de la Cárcel Distrital en turnos sucesivos y permanentes de 24 horas de labor por 24 de descanso, por lo que corresponde determinar un límite en el tiempo y una jornada laboral para el desarrollo de dicha labor de naturaleza esencial, a efectos de establecer si tiene derecho o no al reconocimiento del trabajo suplementario o de horas extras. Afirmó que la actividad desarrolladas por los vigilantes vinculados a la Cárcel Distrital no se encuentra sujeta a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial regulada por el ente empleador, sin embargo la entidad omitió expedir tal regulación, por lo que en aplicación a lo dispuesto por la jurisprudencia, se debe dar aplicación a la jornada ordinaria de 44 horas contemplada en el Decreto 1042 de 1978. Sin embargo, se ha reconocido, liquidado y pagado al personal de la Cárcel Distrital de Varones y anexo de Mujeres sobre 48 horas laborales y lo que exceda de ellas, se trata de trabajo suplementario, dejando de cancelar 4 horas, por lo que el trabajo desarrollado con posterioridad a las 44 horas, se entiende para todos los efectos, como trabajo

suplementario y como tal, debe ser remunerado con pagos adicionales. Encontró probado que los recargos ordinarios nocturnos, recargos festivos diurnos, recargos festivos nocturnos y horas extras fueron liquidados por la entidad demandada, teniendo en cuenta la base de 240 horas, es decir, en una menor porción a lo que realmente corresponde, por lo que lo procedente es la reliquidación de los mismos, con base en 220 horas, descontando las diferencias que se hubieren cancelado sobre la base de 240. Respecto al reconocimiento de 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado y proporcionalmente por los días que exceden de los meses de trabajo completos, por haber laborado 360 horas mensuales, el a quo encontró que revisado el derecho de petición elevado por el demandante, no hubo agotamiento de la vía gubernativa frente a dicha petición, por lo que se declaró inhibida para pronunciarse al respecto. Así mismo, encontró probado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual, sin embargo este trabajo suplementario habitual es consecuencia del descaso previo de 24 horas y posterior de 24 horas más, razón por la cual no hay lugar al reconocimiento de días compensatorios. Y respecto a la remuneración del trabajo realizado en dominicales y festivos, se encontró probado que ha sido liquidado y pagado con recargos de 200% para las horas extras diurnas del día festivo, y el 235% para las horas extras nocturnas; sin embargo como tuvo jornada mensual de 240 y no de 220 como corresponde, se debe reliquidar el pago de dominicales y festivos, descontando las sumas ya canceladas sobre la base de 240 horas.

4. Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la parte demandante Mediante memorial visible a folios 287 a 314 del expediente, la parte demandante a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación parcial en contra de la providencia de 19 de junio de 2014, en el cual respecto al no agotamiento de la vía gubernativa relacionado a los compensatorios por exceso de las horas extras manifestó que tanto en sede administrativa al interponer el recurso de reposición como en la solicitud de conciliación extrajudicial, se incluyó de manera clara la petición del reconocimiento y pago de los descansos compensatorios por exceso de horas extras, como lo concerniente a compensatorios por labor habitual en domingos y festivos, por lo cual no hay lugar a declararse inhibido al respecto.

Alegó que se conculcan derechos irrenunciables del actor como lo son el descuento ilegal de los recargos del 35% recibidos, desconocimiento de la reliquidación de recargos del 200% y 235% sobre 190 horas mensuales (cancelados sobre 240 horas mensuales), omisión flagrante de los descansos compensatorios por exceso de horas extras a razón de un día por cada 8 horas que excedan las 50 horas mensuales y la omisión en el reconocimiento de descansos compensatorios por labor habitual en días domingos y festivos conforme al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Afirmó que no se resolvió de manera concreta las pretensiones de reliquidación de los recargos ordinarios nocturnos del 35%, recargos festivos diurnos del 200% y recargos festivos nocturnos del 235% de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 34

y 39 del Decreto 1042 de 1978. Argumentó que en la demanda se solicitó la inaplicación del inciso tercero del artículo 4 del Acuerdo Distrital 3 de 1999, norma que genera un enriquecimiento sin causa para la entidad demandada y un perjuicio laboral para el demandante, respecto de lo cual ya se han pronunciado los Jueces Administrativos del Circuito de Bogotá y algunas Subsecciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pretensión que no fue resuelta en la sentencia. Indicó que se desconoció el precedente jurisprudencial frente a casos análogos, y por tal motivo solicita reformar parcialmente la sentencia y tener como base de liquidación 190 horas semanales, ordenar el pago de descansos compensatorios por exceso de horas extras y por trabajo en domingos y festivos, así como la reliquidación de recargos festivos diurnos y nocturnos; igualmente solicita adicionar la sentencia respecto a la inaplicación de la norma antes referida. 4.2. Por el Distrito Capital, Secretaria de Gobierno, Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá. La entidad demandada mediante apoderada judicial, en escrito visible a folios 315 a 328 del expediente, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, al manifestar que la labor desarrollada por el demandante como integrante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia durante los domingos y festivos, es habitual, situación que desde su ingreso a la institución era de pleno conocimiento y así lo aceptó. Sostuvo que al demandante se le han realizado todos los pagos salariales y

prestacionales conforme a la ley, máxime cuando el personal de guardia y custodia de la Cárcel Distrital cumple una jornada mixta de trabajo, así como le ha concedido los correspondientes días de descanso remunerado, teniendo un trabajo habitual durante los días festivos y dominicales, lo que no da lugar al reconocimiento del descanso remunerado ni al pago de horas extras, compensatorios, ni a la reliquidación de las prestaciones sociales como se pretende en la demanda. Indicó que el actor desarrolló una jornada mixta, por turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, de 7 AM a 7 AM del día siguiente y laborando una semana 3 días y otra 4 días y así sucesivamente, por lo que la jornada de domingos y festivos es habitual. Afirmó que se ha pagado el valor suplementario, el trabajo habitual en domingos y festivos con una remuneración doble (200%), el recargo ordinario nocturno con el 35%, el recargo dominical y festivo nocturno con el 35% más la remuneración doble (200%), de conformidad con lo señalado en los artículos 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978, reconociendo y pagando así las jornada mixta, dominical y festivo habitual; también le ha concedido al demandante los días de descanso remunerado, teniendo en cuenta que la jornada laboral es la mixta. Manifestó que no es procedente el pago del tiempo compensatorio cuando este ya ha sido disfrutado o compensado. Tampoco procede que se efectué la reliquidación de recargos nocturnos, ordinarios, recargos festivos diurnos y recargos festivos nocturnos toda vez que la labor desarrollada por el demandante

es mixta y esos factores ya se han cancelado. Consideró que la liquidación y reconocimiento de horas extras implica que la entidad efectúe las deducciones de los días de descanso remunerado, vacaciones, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador.

5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Manifestó que la sentencia incurrió en contradicciones entre la parte motiva y la parte resolutiva desconociendo los derechos del demandante, al omitir el reconocimiento a descansos compensatorios por horas extras y por labor habitual de domingos y festivos, así como al no ordenar la reliquidación de los recargos de nocturnos y festivos.

Indicó que el Tribunal erró al establecer la jornada máxima, fijando como base de liquidación el factor de 220 horas mensuales, cuando en realidad corresponde a 190 horas mensuales, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978. 5.2. Por la parte demandada Insistió la Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia, Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexos de Mujeres en los argumentos expuestos en el recurso de apelación, relacionados con la existencia de una jornada mixta para el personal de guardia y custodia de la cárcel distrital, la cual fue establecida por la naturaleza de las funciones desempeñadas de manera ininterrumpida. Señaló que los guardianes cumplen con un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, cuyo tiempo suplementario se les paga en los porcentajes de ley, es decir, 35% recargo nocturno, 200% recargo

diurno festivo o dominical y 235% recargos nocturnos en día domingo o festivo, así como se demostró que al demandante se les ha compensado el tiempo suplementario trabajado, por lo que en reiterados pronunciamientos se han negados las pretensiones de la demanda. Afirmó que “aplicar el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, se incurre en una imprecisión por cuanto dicha normatividad jurídica se refiere a la jornada laboral ordinaria de 44 horas semanales para empleados con funciones de oficinistas, y no a una jornada especial para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades de simple vigilancia, característica que se configura en el servicio que presta el personal operativo del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la CARCEL DISTRITAL.” Indicó que el pago del trabajo suplementario trabajado por los guardianes de la cárcel distrital, ha sido realizado a través del reconocimiento y pago de los recargos, ya que el pago de horas extras, se encuentra limitado por el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 que no permite el pago de más de 50 horas extras mensuales, como por el artículo 4 del acuerdo 03 de 1999, por lo que se justifica la liquidación por el sistema de recargos, por ser más beneficiosa. Sostuvo que al actor se le han realizado todos los pagos correspondientes a salarios y prestaciones conforme a la ley. Respecto de los descansos compensatorios, manifestó que los mismos ya fueron disfrutados en razón al reconocimiento de 15 días de descanso remunerado en el mes. Por último, consideró que la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de las acreencias solicitadas por el actor carece de soporte legal, puesto

que los factores salariales están enunciados de manera taxativa.

6. Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, mediante concepto No. 214 - 2017 del 12 de junio de 2017, en escrito visible a folios 421 a 433 del expediente, solicitó reforma la sentencia de primera instancia, para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Trajo a colación la jurisprudencia del Consejo de Estado, frente al caso de los bomberos de Bogotá, para concluir que en proceso se allegó las certificaciones de salarios devengados y recargos pagados al demandante, así como se estableció que laboraba por turnos de 24 horas conforme a la certificación expedida por la Directora de Gestión Humana, de donde se desprende que trabajo en un mes 15 días y 15 días de descanso, debido a la jornada mixta de 24 horas de labor por 24 horas de descanso en forma continua, motivo por el cual se le vienen reconociendo al actor sobre la asignación básica los recargos nocturnos en un 35%, en 200% los diurnos festivos y en un 235% los festivos nocturnos por 240 horas mensuales laboradas; así mismos el personal asistencias y operativo alterna una semana laborando 4 días y descansando 3, y a la siguiente semana laborando 3 y descansando 4 días, en donde los días de descanso se le reconocieron con la asignación básica. Conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la solución allí consagrada se adecúa a una posición justa y centrada para las partes, por lo que lo

procedente, en su sentir, es acceder parcialmente a las pretensiones del recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en la sentencia que hace referencia a los bomberos de Bogotá. Sostuvo que no hay lugar a declarar la prescripción, en cuanto el demandante ingresó a la entidad el 20 de octubre de 1999 y la reclamación administrativa data del 4 de septiembre de 2012 y la demanda se presentó el 6 de mayo de 2013, lo que significa que los derechos que se hubieren generado hasta el 4 de septiembre de 2009 se encuentran afectados por la prescripción y de allí en adelante deben ser reconocidos, por haber sido la fecha en que se solicitaron. Consideró que es procedente liquidar las horas extras diurnas y nocturnas, en días ordinarios, dominicales y festivos, sobre la base de 190 horas laboradas en un mes y no reconocer los días compensatorios, en cuanto fueron disfrutados adecuadamente.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada y demandante, corresponde a la Sala determinar, si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, reliquidación de recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos y, la reliquidación de las prestaciones sociales, con fundamento en el

Decreto 1042 de 1978, por trabajar turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso como Guardián Código 485 Grado 13 en el Distrito Capital - Secretaría de Gobierno - Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia proferida el 19 de junio de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.3 Análisis de la Sala Para resolver este asunto, la Sala deberá precisar cuál es el régimen que gobierna la jorna