CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-01685-01(4592-17)-2019

JORNADA LABORAL DE LOS FUNCIONARIOS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA DIRECCIÓN DE LA CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES DE BOGOTÁ La Sección Segunda del Consejo de Estado en diversos pronunciamientos, ha establecido que la jornada laboral de los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá deberá estar sujeta a lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, esto es, una jornada máxima legal de 44 horas semanales, cuyo equivalente mensual es 190 horas. […] De acuerdo con esto, se tiene de presente que la situación del personal de custodia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá debe regirse por la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales de que trata el Decreto 1042 de 1978 y las disposiciones del mismo referente a la remuneración del trabajo suplementario, como quiera que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01685-01(4592-17)

Actor: HURBEY CHAPARRO MARÍN

Demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE GOBIERNO –

DIRECCIÓN CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES DE

BOGOTÁ

Referencia: RECONOCIMIENTO DE HORAS EXTRAS - RECARGOS

NOCTURNOS - DOMINICALES Y FESTIVOS

1. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda del 8 de junio de 20181 para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”2 que negó las pretensiones de la demanda. 1 Folio 405 del cuaderno principal 1º. 2 Folio 295 al 310 del cuaderno principal 1º.

I. ANTECEDENTES La demanda y sus fundamentos3.

2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, el señor Hurbey Chaparro Marín, a través de apoderado, presentó demanda el 6 de mayo de 2013 contra el Distrito Capital – Secretaría de Gobierno – Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de

Mujeres de Bogotá5, y en la cual solicitó:

3. Declarar la nulidad del Oficio 20123330376711 del 19 de octubre de 20126 y la Resolución 560 del 3 de diciembre de 20127, “por medio de las cuales la Dirección

de Gestión Humana de la Secretaría del Gobierno, le negó el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores prestacionales desde el año 2009, con la respectiva indexación.

4. Decretar la inaplicación de la Resolución 029 de 2010 expedida por la Secretaría de Gobierno Distrital, “por medio de la cual se fija de manera ilegal la jornada máxima laboral en 66 horas semanales”, ello en atención a que el artículo 3 Folios 54 al 80 del cuaderno principal 1º. 4 “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 5 Folios 54 al 134 del cuaderno principal 1º. 6 Folios 18 al 22 del cuaderno principal 1º.

7 Folios 35 al 43 del cuaderno principal 1º. 33 del Decreto Ley 1042 de 19788, dispone que el salario de los empleados públicos corresponde a jornadas de 44 horas semanales.

5. Decretar la inaplicación del inciso 3) del artículo 4º del Acuerdo Distrital 3 de 1999, modificado por el inciso 3) del artículo que reza “En ningún caso se pagará mensualmente por concepto de horas extras, dominicales o festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario”» por cuanto ello desconoce los principios constitucionales de favorabilidad e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos labores.

6. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó se ordene a la entidad demandada a: i) reconocer y pagar el tiempo laborado entre el 5 de octubre de 2009 y la ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso, las 50 horas extras mensuales diurnas en días ordinarios, laborados en exceso de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales (44 horas semanales), conforme a lo consagrado en los artículos 33 y 36 del Decreto Ley 1042 de 19789. ii) De conformidad con el literal e) de artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, reconozca 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado entre el 5 de octubre de 2009 y la ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso y proporcionalmente por los días que excedan de los meses de trabajo, toda vez que laboraron 360 horas mensuales, de las cuales sólo 190 horas

mensuales son parte de la jornada máxima legal vigente para empleados públicos territoriales, conforme con lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978. 8 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones […] ARTÍCULO 33. De la jornada de trabajo. Modificado por el Artículo 1 del Decreto 85 de 1986. Modificado por el Artículo 3 del Decreto 85 de 1986. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. » 9 Aplicable a los guardianes, cabos de prisioneros, sargentos y tenientes de prisiones, que prestan sus servicios en el

cuerpo de custodia y vigilancia de dicho establecimiento carcelario.

7. La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el

apoderado del demandante, así:

8. Indicó que el 5 de octubre de 2012 solicitó a la Dirección de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno de Bogotá, la constancia detallada respecto a la fecha de ingreso como empleado público, cargo desempeñado, salario básico mensual de los años 2009, 2010, 2011 y 2012, liquidación de recargos nocturnos –festivos diurnos y nocturnosasí como copia auténtica de los actos administrativos de nombramiento y posesión.

9. Manifestó que tal petición le fue resuelta de manera parcial por la misma entidad demandada, mediante el Oficio 20123340370781 de 11 de octubre de 20112, en la cual se observó que el demandante ingresó al Distrito Capital el 16 de mayo de 1995 en el cargo de Guardián Código 485 Grado 13, que actualmente ocupa el cargo de Cabo de Prisioneros Código 428 Grado 15, y que la asignación laboral para los años 2009 era ($1.028.295), 2010 ($1.059.556), 2011 ($1.102.363 –enero a octubrey $1.162.704 –noviembre y diciembre-), 2012 ($1.226.653 – enero al 14 de junioy $1.306.169 -15 de junio a 30 de septiembre-); así mismo anexó el acto administrativo mediante el cual se le realizó el nombramiento como guardián.

10. Señaló que el mismo 5 de octubre de 2012, presentó petición ante la

Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá, solicitando la liquidación, pago con la respectiva indexación de las horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, laborados desde el año 2009 en adelante en exceso de las 44 horas semanales, descansos compensatorios, recargos nocturnos y la consecuente reliquidación de sus factores salariales y prestacionales percibidos; petición que fue resuelta desfavorablemente por la directora de la entidad demandada, mediante el Oficio 20123330376711 de 19 de octubre de 2012 –acto atacado-10, al considerar que la administración le canceló los conceptos solicitados conforme las disposiciones y la jurisprudencia vigente para la época en que se causaron, razón por la que no era viable la reliquidación y cancelación de cualquier factor salarial o prestacional. 10 Folios 18 al 22 del cuaderno principal 1°.

11. Sostuvo que el 31 de octubre de 2012 presentó recurso de reposición11, el cual fue resuelto a través de la Resolución 560 del 3 de diciembre de 2012 –acto demandado-12 proferida por la directora de gestión humana de la Secretaria de Gobierno, confirmando en todas sus partes el Oficio 20123330376711 de 19 de octubre de 2012.

12. Precisó que el 2 de noviembre de 2012 solicitó a la directora de la entidad demandada la constancia sobre los turnos laborados y emolumentos percibidos desde el 5 de octubre en adelante. En virtud de lo anterior el 8 de noviembre del mismo año se le allegaron certificados de turnos laborados entre el 5 de octubre

de 2009 y el 4 de octubre de 2012.

13. Indicó que en su calidad de empleado público territorial del Distrito Capital, cumplió turno de 24 horas de servicio por 24 de descanso; que recibió por su labor el salario básico por 190 horas de labor mensual y los recargos nocturnos ordinarios del 35%, recargos diurnos del 200%, recargos nocturnos festivos del 235%, pero nunca ha percibido la remuneración que corresponde a los días de descanso.

Normas violadas y concepto de violación.

14. El demandante citó como vulneradas las siguientes disposiciones:  Los artículos 1°, 2°, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política.  El artículo 7° del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Políticos.  Los artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978.  Los artículos 165 y 166 del Código Sustantivo del Trabajo.  Los artículos 17, 33, 45 del Decreto 1045 de 1978.

15. Como concepto de vulneración, el apoderado del demandante señaló lo siguiente: 11 Folios 23 al 34 del cuaderno principal 1º. 12 Folios 35 al 43 del cuaderno principal 1º.

16. Manifestó que la entidad demandada vulneró las garantías laborales de los empleados públicos que prestan servicios en la Cárcel Distrital de Varones y Anexos de Mujeres de Bogotá, entre ellas las establecidas en el artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto en la medida que desconoció la jornada ordinaria

laboral de 44 horas semanales, establecida en el Decreto 1042 de 197813 para el sector oficial, la cual es aplicable a las entidades territoriales.

17. Sostuvo que desde ningún punto de vista es procedente negar que la función del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres es mucho más compleja que la función de los simples celadores determinados en el Decreto 85 de 198614, por ende no es posible que la administración distrital niegue el reconocimiento de las horas extras y compensatorios señalados en el Decreto 1042 de 1978 y pretenda establecer que se trata de labores intermitentes o discontinuas, por lo que no existe justificación para que a otros empleados del Distrito se les garantice la jornada de 44 horas semanales y a los funcionarios que prestan el servicio en la institución demandada no.

18. Planteó también que la entidad demandada desde hace varios años viene liquidando de manera errónea los recargos del 35%, 200% y 235%, toda vez que dividen el salario básico mensual en 240 horas (aplicando fórmulas de liquidación de empleados privados, sujetos al Código Sustantivo del Trabajo) y no sobre las 190 horas mensuales de los empleados públicos.

19. Indicó que la realización de jornadas de trabajo de 24 horas de labor y 24 horas de descanso, vulnera de la normativa internacional sobre las jornadas de trabajo de 8 horas y 16 horas de descanso, con ello también se viola el literal d) del artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales15. 13 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos

administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones» 14 «Por el cual se establece la jornada de trabajo para los empleos de celadores». 15«Artículo 7. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.» Contestación de la demanda16.

20. La Secretaría Distrital de Gobierno – Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones del

libelo, con los siguientes argumentos:

21. Señaló que al demandante se le cancelaron todos los pagos salariales y prestacionales conforme a la Ley, más no sé realizó la reliquidación de recargos

nocturnos, ordinarios, recargos festivos diurnos y recargos festivos nocturnos como pretende el actor, pues se tiene de presente que el personal de guardia y custodia de la Cárcel Distrital cumple una jornada mixta de trabajo17 o sistema de turnos habitual –artículo 35 del Decreto 1042 de 1978-.

22. Indicó que se le otorgaron los correspondientes días de descanso remunerado, teniendo en cuenta que el demandante tenía una jornada de trabajo habitual durante los días festivos y dominicales, razón por la cual el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras, compensatorios, ni a la reliquidación de prestaciones sociales como lo pretende en la demanda, en tanto ya ha sido pagado y disfrutado.

23. Solicitó se tenga como excepción genérica, las demás excepciones que a lo largo del proceso se vayan presentando.

Sentencia apelada18.

24. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” mediante fallo del 11 de junio de 2015 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

25. Precisó que tal como lo ha puntualizado el Consejo de Estado19, al no existir regulación expresa sobre el régimen salarial y prestacional de los servidores del 16 Folios 155 al 171. 17 Jornada mixta de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, lo que representa 15 días completos de descanso al mes, de lo cual resuelta claro que no es procedente el pago del tiempo compensatorio cuando éste ya ha sido disfrutado. 18 Folios 295 al 310 del cuaderno principal 1º.

19 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). Sentencia 31 de octubre de 2013. Exp: 0295-2013. Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, deberá aplicarse de forma íntegra lo establecido en el Decreto 1042 de 1978.

26. Señaló que la Directora de Gestión Humana de la Secretaria de Gobierno Distrital adecuó las fórmulas utilizadas para la liquidación de las horas extras, recargos nocturnos, festivos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos y los descansos compensatorios de los funcionarios de la Cárcel Distrital, con base a las disposiciones que rigen la materia y la jurisprudencia del Consejo de Estado, en ésta medida y estudiando las pruebas allegadas al proceso, encontró acreditado que los conceptos pretendidos le fueron debidamente reconocidos y cancelados, y por ende procedió a negar las pretensiones de la demanda.

Recurso de apelación20.

27. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 11 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda,

bajo los siguientes argumentos:

28. Sostuvo que el a quo erró por cuanto desconoció la realidad procesal21 y la jurisprudencia establecida por el Consejo de Estado22 que establecen que el salario mensual del servidor público es cancelado sobre 190 horas mensuales y

en las cuales se dispone el reconocimiento de trabajo suplementario, es decir, horas extras, descansos compensatorios y recargos dominicales y festivos, y la reliquidación de las prestaciones sociales, cesantías e indexación de las sumas reconocidas, las cuales se pretenden en el caso.

29. Respecto a la inaplicación de la Resolución 029 de 15 de enero de 2010 proferida por la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá -derogada por la Resolución 105 del 1° de marzo de 2011-, estimó que el a quo erró en su apreciación sobre la no vulneración de los derechos laborales del demandante, 20 Folios 349 al 368. 21 Certificaciones de turnos de 24 horas de labor y 24 horas de descanso, reconocimiento y pago de recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos y nocturnos dividiendo el salario básico mensual entre 240 horas mensuales – empleados privados, cuando los servidores públicos deben laborar máximo 190 horas al mes. 22 Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección “B”, Sentencia de 31 de mayo de 2016, Rad. 2013-00296-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Subsección A, Sentencia de 21 de noviembre de 2013, Exp. 0267-2013. Sentencia de 2 de abril de 2009, Rad. 2003-00039-01, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Sentencia de 12 de agosto de 2009, Rad. 2005-1843-01, C.P.: Alfonso Vargas Rincón. Sentencia de 21 de noviembre de 2013, Rad. 2011-00110-01, C.P.: Luis

Rafael Vargas Quintero. cuando se observa que en las certificaciones devengadas del año 2009 registran valores superiores por concepto de recargos (liquidados sobre 240 horas mensuales) que los devengados en el año 2010 (liquidados sobre 330 horas mensuales).

30. Manifestó que en primera instancia no se tuvo en cuenta: i) que en los alegatos de conclusión la parte actora dejó en claro los pagos incompletos de los recargos, el no pago de horas extras entre los años 2009 a 2010 y de 2011 en adelante, ii) la controversia respecto a la forma de liquidación, iii) los pagos pendientes en los años 2009 y 2012, donde se demuestran los pagos incompletos de los recargos nocturnos del 35%, 200% y 235% sobre 240 horas cuando deben ser reconocidos sobre 190 horas mensuales.

31. Por último, solicitó se le reconozca por el periodo comprendido entre el 5 de octubre de 2009 al 31 de diciembre de 2014 - fecha en la cual se cambió el sistema de turno a 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso-, por tanto al haber laborado ese tiempo mediante el sistema de turnos de 24 horas de trabajo y 24 de descanso (24 X 24), tiene derecho al reconocimiento y pago de: i) 50 horas extras mensuales diurnas23, ii) días compensatorios dejados de reconocer24, iii) descansos compensatorios25, iv) la reliquidación de recargos nocturnos ordinarios del 35%, festivos diurnos del 200% y festivos nocturnos del 235%26, v) la reliquidación de primas, factores salariales y cesantías27 de acuerdo a lo previsto

por el Decreto 1045 de 1978. Así mismo, solicitó se condene en costas a la entidad demandada conforme con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2014. Alegatos de conclusión.

32. La parte demandante28 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

33. La parte demandada29 enfatizó que los guardianes de la cárcel cumplen un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, 23 Artículo 36. Literal d) del Decreto 1042 de 1978. 24 Artículo 36. Literal e) del Decreto 1042 de 1978. 25 Artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. 26 Artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. En concordancia con los artículos 34 y 39 ibídem. 27 Decreto 1045 de 1978. 28 Folios 385 al 396 del cuaderno principal 1º. 29 Folios 397 al 404 del cuaderno principal 1º. cuyo tiempo suplementario se les paga en los porcentajes señalados en la ley35% recargos nocturnos, 200% recargos diurno festivo o dominical y 235% recargos nocturnos en día domingo o festivo-, tiempo que al ser trabajado le fue debidamente compensado.

34. Afirmó que la naturaleza de las funciones que cumplen los guardianes de la cárcel distrital son labores de vigilancia, bajo el sistema de turnos, por ende la jornada que corresponde aplicar es la jornada mixta establecida en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, más no la jornada ordinaria establecida en el artículo

33 ibídem, por cuanto ésta corresponde a labores de oficinista, en esa medida no deben ser mezcladas cuando cada una tiene un sistema de liquidación distinto.

35. Solicitó también que se declaren probadas las excepciones de legalidad de los oficios demandados, el cobro de lo no debido y la excepción de pago de manera que se nieguen las pretensiones de la demanda.

Concepto del Ministerio Público.

36. El Ministerio Público no se pronunció dentro de la etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES

37. Agotado el trámite legal del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el saneamiento del proceso por parte del órgano judicial, corresponde a la Sala determinar: Problema jurídico. 38. ¿Si la sentencia recurrida desconoció la normativa que prevé que el salario mensual del servidor público debe ser cancelado sobre 190 horas mensuales, así como el trabajo suplementario laborado y no sobre 240 horas como fue aplicado por parte de la entidad accionada?. 39. ¿Si al actor le asiste el derecho a que se le reconozca por el periodo comprendido entre el 5 de octubre de 2009 al 31 de diciembre de 2014, en virtud de haber laborado en ese tiempo por el sistema de turnos de 24 horas de trabajo y 24 de descanso, el pago de 50 horas extras mensuales diurnas, días y descansos compensatorios, conforme lo previsto en los artículos 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, la reliquidación de recargos nocturnos ordinarios del 35%, festivos diurnos

del 200% y festivos nocturnos del 235% y la reliquidación de primas, factores salariales y cesantías de acuerdo a lo previsto por el Decreto 1045 de 1978?. Análisis del asunto.

40. La Sección Segunda del Consejo de Estado30 en diversos pronunciamientos, ha establecido que la jornada laboral de los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá deberá estar sujeta a lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, esto es, una jornada máxima legal de 44 horas semanales, cuyo equivalente mensual es 190 horas. Al respecto, en sentencia de 31 de mayo de 201631, se dijo: « Al respecto, la Sección Segunda de la Corporación, en sentencia de unificación de 12 de febrero de 2015 , se pronunció sobre la jornada laboral de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso establecida por el Distrito de Bogotá para el personal de Bomberos en el Decreto 388 de 1951, y sobre el tema, sostuvo que si bien existen labores que implican una disponibilidad permanente, como la “actividad bomberil”, que tornan razonable que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial, también lo es que la misma, ha de ser regulada por el jefe del respectivo organismo, mediante la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se ven sometidos a dicha jornada laboral excepcional, atendiendo los parámetros

establecidos por el Decreto 1042 de 1978, en cuanto al límite de la jornada laboral y su forma de remuneración. Dicha posición jurisprudencial es igualmente aplicable al personal de guardia y custodia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá por tratarse de empleados públicos del Distrito de Bogotá. Lo anterior, por cuanto un régimen especial tendiente a excluir o disminuir los beneficios laborales mínimos correspondientes a la jornada ordinaria previstos en el Decreto 1042 de 1978, en detrimento del personal que desarrolla dicha función, no consultaría principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53), desconocería las competencias constitucionales en materia salarial y prestacional en el sector público. Atendiendo los lineamientos jurisprudenciales acogidos en la sentencia de unificación de 12 de febrero de 2015, la Sala considera que en el presente caso, la jornada laboral de 24 horas de labor por 24 de descanso que rigió en el Distrito de Bogotá para el personal de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de 30 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 21 de enero de

2016. Rad. 2011-00735-01; C.P.: César Palomino Cortés. Sentencia de 17 de noviembre de 2016. Rad. 2011-00111-01. 31 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia 31 de mayo de 2016.

Rad: 2013-00296-01.

Rad: 2013-00296-01.

Mujeres de Bogotá con fundamento en la Resolución 153 de 31 de marzo de 2009, al igual que en el caso del personal de bomberos, excede los parámetros de la jornada laboral en el sector oficial, impone condiciones físicas del empleo que no son compatibles con la dignidad de la persona, desconoce los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales (art. 53 C.P.), vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos del personal que labora en la entidad demandada, así como la competencia de las autoridades nacionales para regular la jornada laboral en el sector público, razones suficientes para considerar que tal regulación no puede constituir fuente normativa en materia de jornada laboral del personal de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres. En este punto de la providencia, la Sala destaca la protección constitucional que tiene la jornada laboral, la cual, en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite inquebrantable para el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo, pues ha de tener en cuenta que el artículo 53 de la C.P. identifica como principios mínimos fundamentales del trabajo, la igualdad de oportunidades para los trabajadores; la remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la garantía del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, premisas que se verían desconocidas con la imposición de jornadas laborales excesivas incompatibles con la dignidad humana y

las garantías mínimas del trabajador, y por ende, al ejercer la facultad de regulación del horario de trabajo no le es dado desconocer el ordenamiento legal sobre jornada laboral, esto es, el Decreto 1042 de 1978 que establece una jornada máxima legal de 44 horas semanales. De otra parte, hay que destacar que la Resolución 029 de 15 de enero de 2010, por la cual se había establecido como jornada máxima especial laboral para dichos servidores 66 horas semanales, fue derogada por la Resolución No. 105 de 1 de marzo de 2011, motivo por el cual, en la actualidad no se encuentra produciendo efecto alguno, y en tal sentido, no puede constituir fuente de derecho aplicable al caso; además, de acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, dicha jornada máxima excepcional de 66 horas semanales solo es posible en tratándose en actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la labor desarrollada por el personal de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, toda vez que esta es permanente y continua, y conlleva no sólo la vigilancia, sino tambi