CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-01836-01(1091-14) (1)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN EMPLEADO PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 [L]a Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el

derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» […] [P]ara efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. […] [L]a Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los

empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 691 DE 1994 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01836-01(1091-14)

Actor: MARÍA MAGDALENA BOCANEGRA MOLANO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985; FACTORES SALARIALES QUE

DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ff. 117 y 118) contra la sentencia de 27 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda,

subsección C), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 104 a 114).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 35 a 52). La señora María Magdalena Bocanegra Molano, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del «Acto Ficto o Presunto generado en el Silencio Administrativo Negativo guardado por [el] Instituto de Seguro [s] Social[es] (hoy COLPENSIONES), con relación a la solicitud de Reliquidación de la Pensión de Vejez radicada […] el día 17 de Mayo de 2011, Reliquidación elevada en los términos de la Ley 33 de 1985».

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reliquidar la pensión de jubilación de la demandante con «[…] el 75% del promedio de todos los ingresos devengados durante el último año de servicio al Estado, incluyendo todos los factores salariales, debidamente indexados desde la fecha de retiro del servicio oficial, hasta la fecha en la cual se consolidó el derecho pensional […]»; cancelar los intereses moratorios establecidos en los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 177 del «C.C.A.»; y

cumplir la sentencia en los términos del artículo 176 ibidem. Por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que nació el 13 de noviembre de 1953; prestó sus servicios en el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), «desde el día 28 de junio de 1974 hasta el día 14 de [n]oviembre de 1997, para un tiempo total de 23 años, 4 meses y 15 días»; y es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (al tener más de 35 años de edad y 15 de servicios al 1° de abril de 1994). Que el entonces ISS, por medio de Resolución 37197 de 18 de agosto de 2009, le reconoció pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, pero «"inexplicablemente", aplicó mal el régimen de transición del Numeral 2o del artículo 36 de la ley 100 de 1993», ya que omitió calcular su prestación con «[…] el 75% de todos los ingresos percibidos por el ex funcionario [sic] durante el último año de servicio, como lo viene reconociendo la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado». Dice que el 17 de mayo de 2011, pidió del extinguido ISS el reajuste de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales en aplicación de la Ley 33 de 1985, pero «[…] ni el ISS, ni COLPENSIONES, hasta la fecha de presentación de [la] demanda, se han pronunciado, sobre la solicitud de Reliquidación Pensional, configurándose un SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO, pues desde aquella

fecha de la petición hasta hoy, han pasado más de Veintidós (22) meses sin respuesta alguna». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 11, 25, 48, 53 y 229 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; y la Ley 33 de 1985. Arguye que «El ISS olvidó que […] tuvo siempre durante más de 20 años, la condición de Empleada Pública de una entidad Pública Distrital;[…] que para la fecha de retiro del servicio, en [n]oviembre 14 de 1997, […] tenía cumplido el tiempo mínimo necesario para acceder a una pensión de Jubilación en los términos de la [L]ey 33 de 1985; [y] olvidó que debían [sic] liquidarle, reconocerle y pagarle la pensión, calculando el IBL, sobre el (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio", como lo ordena el artículo primero de la [L]ey 33 de 1985». 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Colpensiones, a través de apoderado (ff. 71 a 76), se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no. ADUCEque no es dable reconocer las vacaciones y la bonificación por recreación como factores de la liquidación pensional, toda vez que han sido excluidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado. 1.5.2 El ISS en Liquidación, mediante apoderado (ff. 80 a 85), alegó falta de

legitimidad en la causa por pasiva, bajo el argumento de que «la Ley 1151 de 2007 en su art. 155 creó la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES, como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Nacional, con Personería Jurídica, autonomía administrativa y patrimonio Independiente, cuyo objeto es la administración estatal del Régimen de Prima Media con Prestación definida, incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle. […] Conforme a lo anterior y a lo dispuesto en el Decreto 2011 de 2012 de fecha septiembre 28 del mismo año, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, inició operaciones como administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, razón por la cual los afiliados y pensionados del R.P.M. con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales -ISS mantendrán su condición en COLPENSIONES así como los derechos y obligaciones que tienen en el mismo régimen del Sistema General de Pensiones de similar condición acaece con CAPRECOM. Por lo que corresponde a COLPENSIONES conocer acerca de todas las demandas sobre el reconocimiento de los derechos pensionales»1. 1.6 La providencia apelada (ff. 104 a 114). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), con sentencia de 27 de noviembre de 2013, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas a la parte demandada), al considerar que la actora era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, puesto que

al 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad y 15 de servicios, por lo que le era aplicable la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, que de acuerdo con la interpretación del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, se calcula con la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios (del 14 de noviembre de 1996 al 13 de noviembre de 1997), «entendiendo que constituyen salario no sólo los reconocidos por la entidad demandada, sino los de subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de navidad (1/12), prima de servicios (1/12), prima de vacaciones (1/12), prima semestral en la proporción mensual en la que fue devengada por la demandante en el último año anterior al retiro del servicio». Asimismo, ordenó los descuentos sobre los nuevos emolumentos a incluir y concluyó que no operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción. 1.7 El recurso de apelación (ff. 117 y 118). Inconforme con la anterior sentencia, Colpensiones interpuso recurso de apelación, en el que reitera que los factores a incluir en la pensión de la demandante son los señalados taxativamente en la ley sobre los cuales cotizó para pensión. Añade que «la actora present[ó] la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez en el año 1997, lo que significa que se encuentra dentro del fenómeno de la Prescripción». 1 En audiencia inicial celebrada el 27 de noviembre de 2013 (ff. 104 a 115), se declaró no probada la

excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el ISS, al considerar que «el plazo previsto para la liquidación del Instituto de Seguros Sociales, aún no ha concluido, razón por la cual dicha entidad no puede ser desvinculada, lo cual no es óbice para que al momento de proferir la correspondiente sentencia, y vencido dicho plazo sin que se haya prorrogado su liquidación, en caso de resultar favorables las pretensiones de la demanda, se condene únicamente a Colpensiones».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 17 de febrero de 2014 (f. 124) y admitido por esta Corporación a través de auto de 11 de abril siguiente (f. 129), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 21 de agosto de 2014 (f. 141), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por los sujetos procesales. 2.1.1 Entidad accionada (ff. 157 a 162). Colpensiones, a través de apoderado, asevera que «si bien, las situaciones jurídicas como el estado civil de las personas o el status de pensionado son imprescriptibles, ello no quiere decir que los derechos crediticios surgidos de estas obligaciones no lo sean. Las acciones

surgidas de la relación de trabajo son de carácter personal, que entrañan créditos de carácter económico, como los salarios y prestaciones sociales, las cuales se pueden extinguir por no haber sido ejercidas por su titular en el tiempo que concede la ley laboral». 2.1.2 Parte demandante (ff. 148 a 152). La actora, por medio de apoderado, reitera los planteamientos expuestos en su escrito de demanda, en el sentido de que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigor de esta tenía más de 15 años de servicios prestados al sector público y más de 35 años; además ha de tenerse en consideración lo precisado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la sección segunda del Consejo de Estado, acerca de la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios en la base de liquidación pensional. 2.1.3. Ministerio Público (ff. 156 a 162 vuelto). La señora procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público, es del criterio que se debe confirmar la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que «[…] la accionante cumple los requisitos exigidos por la ley 33 de 1985 en su artículo 1o para acceder a la reliquidación de la pensión que le fuera reconocida mediante Resolución No. 037197 del 18 de agosto de 2009, con efectos fiscales a partir del 13 de noviembre de 2008, ante el hecho de haber nacido el 13 de diciembre de 1953;

empleada pública del Distrito Capital, al servicio del Instituto de desarrollo Urbano - IDU en el cargo de Asistencial V, desde el 28 de junio de 1974 hasta el 14 de noviembre de 1997, para un tiempo de 23 años; que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la reclamante tenía más de 35 años de edad y más de 15 de servicio al Estado, lo que son situaciones notorias […] que la hacen sustancial y materialmente beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que obliga a que se calcule su pensión sobre el 75% de todos los ingresos efectivamente percibidos durante el último año de servicio».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en la Ley 33 de 1985, o por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo asevera Colpensiones; y de ser cierta la primera hipótesis, (ii) establecer si operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de algunas de las mesadas pensionales adeudadas.

3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los

beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para

pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el

año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.”

El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

• Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de

unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas4.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del

Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo 4 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario

de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) b