CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-01871-01(2612-16)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Régimen de transición / PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Aplicación de precedente judicial / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 - Reglas y subreglas / PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Aplicación de la norma más favorable [L]a sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 (…) se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -.Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les

hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] [E]n el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados (…); por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la

adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01871-01(2612-16)

Actor: JULIO CÉSAR MARTÍNEZ CASTELLANOS

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985; FACTORES SALARIALES QUE

DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN

PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

DE LA LEY 100 DE 1993

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor (ff. 77 a 86) contra la sentencia de 30 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 64 a 86).

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 20 a 31). El señor Julio César Martínez Castellanos, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 16881 de 10 de mayo de 2012, «[…] mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció pensión de jubilación al señor JULIO C[É]SAR MART[Í]NEZ CASTELLANOS, en tanto no aplicó el régimen de transición en su integridad», y 25155 de 17 de julio de 2012, con «[…] la cual el Instituto de Seguros Sociales incluyó en nómina de pensionados al señor JULIO C[É]SAR MART[Í]NEZ»; y la anulación del acto ficto negativo por la falta de respuesta al recurso de apelación presentado contra la Resolución 16881 de 2012. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reajustar la pensión de jubilación «[…] en cuantía del 75% del promedio del salario devengado durante el último año de servicio incluyendo para tal fin la asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica, la bonificación por servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima semestral»; (ii) pagar el «[…] retroactivo de las diferencias ajust[á]ndolas con base en el Indice de Precios al consumidor» [sic]; y (iii) sufragar «[…] los intereses moratorios a partir de la ejecutoria del fallo». Por último, condenar en costas a la demandada.

1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] nació el 14 de abril de 1955 cumpliendo 55 años de edad el mismo día y mes del año 2010». Que prestó sus servicios a la Beneficencia de Cundinamarca desde el 26 de septiembre de 1975 hasta el 25 de abril de 1995 y al Instituto Distrital de la Participación y Acción Comunal de Bogotá del 31 de julio de 2009 al 2 de julio de 2012. Dice que «[…] mediante Resolución 16881 del 10 de mayo de 2012, el Instituto de Seguros Sociales reconoció Pensión de jubilación […] supeditada al retiro del servicio público, aplicando los requisitos de edad y tiempo de servicio contemplados en la [L]ey 33 de 1985 y el Ingreso Base de Liquidación previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993». Que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, sin que a la fecha de presentación de la demanda se haya desatado el recurso. Afirma que a través de «[…] Resolución 25155 del 17 de julio de 2012 […] el Instituto de Seguros Sociales modificó el numeral primero de la Resolución No. 16881 del 10 de mayo de 2012 en el sentido de ingresar[lo] a nómina de pensionados […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política y las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993. Arguye que «[…] el art[í]culo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció el Régimen de

Transición, por medio del cual, las personas que al entrar en vigencia la Ley 100, tuvieran 35 años de edad, para el caso de la mujeres o, 40 años de edad para el caso de los hombres, o, 15 años de servicios cotizados, tendrían derecho a la aplicación del régimen anterior al cual se encontraban afiliados». Que «[…] en innumerables pronunciamientos judiciales, tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, se ha establecido de manera clara que el concepto de monto es inescindible de la base reguladora y al encontrarse […] regulada de manera espec[í]fica, por parte del Régimen especial contenido en la [L]ey 33 de 1985, como el ingreso del [ú]ltimo año, solo sobre este puede ser liquidada la pensión». Expresa que «[…] la Entidad Demandada con la expedición de los actos administrativos incurrió en una clara violación de la Ley, por no aplicar el Régimen contemplado en la Ley 33 de 1985 […] no obstante su condición de servidora pública beneficiaria del Régimen de Transición, pues determinó que el régimen bajo el cual adquirió el derecho a la pensión es el contenido en el art[í]culo 33 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a liquidar la pensión con base en el promedio del tiempo que le hac[í]a falta para adquirir el derecho y con una tasa de retorno inferior al monto que legalmente le corresponde por estar claramente definido en la Ley 33 de 1985». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 42 a 47). La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de

las pretensiones; respecto de los hechos aduce que son ciertos. Asevera que «La liquidación de las prestaciones económicas de[l] […] demandante, se efectu[aron] según el inc. 3 del art 36 de [la] [L]ey 100 de 1993 […]». Que «[…] el ISS obr[ó] conforme a derecho tal y como lo indican las resoluciones No 016881 de mayo de 2012 y No 25255 de julio de 2012, ya que son actos administrativo[s] que no adolece[n] de nulidad, se le concedieron los recursos [de] ley según las consideraciones que se dejaron plasmadas en dichos actos administrativo[s] de acuerdo con los fundamentos legales y vigentes[,] además de la aplicación de las fuentes constitucional[es] que rigen nuestro estado de derecho […]». Precisa que «La liquidación se realizó según el art 21 de [la] [L]ey 100 de 1993, el cual señala que será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o en todo el tiempo sí [sic] este fuere inferiores [sic] para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia actualizados anualmente con base en la variación del IPC y los factores salariales del art 1 [del] [D]ecreto 1158 de 1994». 1.6 La providencia apelada (ff. 64 a 75). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 30 de julio de 2015, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que

«Acogiendo la postura de la Sala Plena de la Corte Constitucional […] y atendiendo que el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones le reconoció al actor una pensión de jubilación mediante la Resolución No. 16881 de 10 de mayo de 2012, y que la liquidación del IBL se efectuó de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, tomando el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años anteriores a la última fecha de cotización, actualizado con el IPC, encuentra la Sala ajustado[s] a derecho los actos administrativos acusados, toda vez que […] la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios, ya que el cálculo de su monto en cuanto al ingreso base de liquidación, debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo hizo la entidad demandada». 1.7 El recurso de apelación (ff. 77 a 86). Inconforme con la anterior sentencia, el actor interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] en la sentencia impugnada se aplicó de manera retroactiva una jurisprudencia (no aplicable al caso concreto) que no se encontraba en vigor para la fecha de causación de [su] […] pensión […]». Que «[…] en la Sentencia SU230 de 2015 se analizó una tutela impetrada contra una Sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y encontró el Tribunal Constitucional que la interpretación de dicha

corporación de la Jurisdicción Ordinaria hizo del artículo 36 de la Ley 100 no era constitutivo de vía de hecho SIN QUE ESTO SIGNIFIQUE QUE EL

PRECEDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO PUEDA SER DESECHADO SIN

CONSIDERAR QUE SE TRATA DE CASOS DIFERENTES».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 19 de abril de 2016

(ff. 88 a 89) y admitido por esta Corporación a través de auto de 23 de junio de 2017 (f. 93), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 25 de febrero de 2015 (f. 107), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 118 a 121). El actor, a través de apoderado, insiste en los argumentos esbozados en los escritos de demanda y alzada, en consecuencia, solicita se revoque la sentencia de primera instancia, toda vez que la jurisprudencia aplicada por el a quo es contraria a la del Consejo de Estado en asuntos como el aquí estudiado. 2.1.2 Entidad demandada (ff. 123 a 127). Colpensiones, por intermedio de

apoderada, reitera lo planteado en la contestación de la demanda, en el sentido de indicar que «[…] El Ingreso Base de Liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993. Para el caso de quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el Ingreso Base de Liquidación, las reglas contenidas en el inciso 3o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Empero, para quienes les faltare más de 10 años, el Ingreso Base de Liquidación será el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Para cuantificar el Ingreso Base de Liquidación de conformidad con el art[í]culo 21 de la Ley 100 de 1993, se tomará el promedio de lo devengado y sobre lo cual hubiera cotizado el afiliado, durante los 10 años que anteceden al reconocimiento de la pensión, se efectúa un conteo retrocediendo en la historia laboral o salarial, hasta completar un lapso igual a 10 años de tiempo cotizado […]».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho al reajuste de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad

de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo estimó el a quo. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les

reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. 1 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a

quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios

prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto).

“ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas

personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en

cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas4.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y

la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que 4 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá

determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de s