CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-01999-01(3797-14)

SUPRESIÓN DE CARGO – Requisitos de procedencia / REINCORPORACIÓN EN LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL DE EMPLEADO DE CARRERA – Improcedencia por falta de requisitos exigidos por el manual de funciones de la nueva planta Es dable concluir que, contrario a lo señalado por la demandante, el análisis para la restructuración de la entidad contó con la sustentación suficiente y con conceptos favorables que permitieron justificar la decisión en razones de modernización y mejoramiento de la prestación del servicio, y que precisamente, fruto de esa juiciosa evaluación, se concluyó que la Dirección de Recursos Humanos en la que ella laboraba debía transformarse en la Dirección de Talento Humano. Por lo anterior, el cargo expuesto por la actora de la insuficiencia del estudio técnico que justificara la supresión del cargo, no tiene vocación de prosperidad. (…). Si bien es cierto la demandante, como se demuestra certificación laboral de 8 de agosto de 2011, expedida por la Secretaría de Integración Social del Distrito de Bogotá, estuvo vinculada al ente territorial desde el 4 de diciembre de 1989 hasta la fecha de la supresión del cargo, esto es, hasta el 21 de diciembre de 2012, razón por la cual tenía una experiencia superior a la requerida, también lo es que no contaba con los requisitos de estudio para ejercer el cargo, pues es abogada. Al respecto, el despacho echa de menos cualquier otra prueba que acredite en el expediente que para la época de la supresión, la demandante contara además con título profesional en administración de empresas, administración pública, psicología, licenciatura en psicología educativa

o licenciatura en pedagogía y especialización en dichas materias, como lo exigía el aludido manual de funciones. En estas condiciones, constata la Sala que tenía razón la Comisión Nacional de Servicio Civil al declarar, a través de la Resolución 2151 de 2 de octubre de 2013, y en desarrollo del procedimiento establecido en el Decreto Ley 760 de 2005, artículo 28, la imposibilidad de reincorporarla en un empleo de carrera administrativa igual o equivalente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 44 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 46 / DECRETO REGLAMENTARIO 1227 DE 2005 / DECRETO LEY 760 DE 2005 – ARTÍCULO 29 / DECRETO LEY 760 DE 2005 – ARTÍCULO 28 / DECRETO LEY 760 DE 2005 – ARTÍCULO 30 / DECRETO 1746 DE 2006 – ARTÍCULO 1

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la

condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la demandante, teniendo en cuenta que el recurso presentado resultó desfavorable y que la parte demandada actuó en segunda instancia. Se liquidarán por el a quo. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en

costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14,

C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01999-01(3797-14)

Actor: CONSUELO AYDÉ AGUILLÓN VILLORIA

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, PERSONERÍA DE BOGOTÁ SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida el 13 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Consuelo Aydé Aguillón Villoria formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Decreto 710 de 21 de diciembre

2012, por medio del cual el personero de Bogotá D.C. la retiró del servicio por supresión del cargo de líder de programa, código 206, grado 08. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar al Distrito Capital de Bogotá a reintegrarla al cargo denominado subdirector de desarrollo de talento humano, código 070, grado 01; ii) reconocer y pagar a su favor los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, desde el retiro hasta el reintegro efectivo; iii) declarar que no hubo solución de continuidad y que sigue ostentando derechos de carrera administrativa; y iv) condenar en costas. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Consuelo Aydé Aguillón Villoria se vinculó el 1.º de agosto de 2011 en periodo de prueba en el cargo de líder de programa código 206, grado 08 de la Personería de Bogotá y, posteriormente, fue inscrita en el sistema de carrera administrativa. ii) El Concejo de Bogotá expidió el Acuerdo 514 de 18 de diciembre de 2012 por medio del cual modificó la estructura organizacional de la planta de empleados de la Personería de Bogotá, y en el artículo 42 suprimió, entre otros, 5 cargos de la planta de líder de programa código 206, grado 08. iii) Mediante Decreto 710 de 21 de diciembre de 2012, el personero de Bogotá ordenó el retiro del servicio por supresión del cargo de la señora Consuelo Aydé Aguillón Villoria. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron los artículos 1.º, 2.º, 4.º, 25, 53 y 209 de la Constitución Política y 6.º de la Ley 909 de 2004. Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) Se infringieron principios y normas de rango superior, pues la entidad demandada se apartó del cumplimiento de los fines del Estado, desconoció el derecho al trabajo, y contravino los principios de estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad de beneficios mínimos y servicio de la función administrativa a los intereses generales. ii) Se desconoció lo dispuesto en el artículo 6.º de la Ley 909 de 2004, pues al tener derechos de carrera administrativa podía ser incorporada a otro empleo de carrera que tuviera funciones y remuneración afines, o de no existir una vacante, podía permanecer en el nuevo cargo, así este fuera de libre nombramiento y remoción; por ello, al comparar las funciones del cargo que ocupó como líder de programa código 206, grado 08 adscrito al área de bienestar social y capacitación, con las del empleo que se creó en la reestructuración de la entidad, denominado subdirector de desarrollo de talento humano código 70, grado 01 de libre nombramiento y remoción, se observa que los empleos son idénticos respecto de su propósito principal, y que sus funciones tienen solo ligeras modificaciones, al igual que los requisitos de formación académica y experiencia laboral. iii) El acto acusado incurrió en falsa motivación, comoquiera que las razones que tuvo en cuenta la entidad para adoptar la decisión no corresponden a la realidad

material, porque no se adecuó a los fines normativos, es decir, al bienestar general y al buen servicio, ni tampoco fue proporcional a los hechos que le sirvieron de causa. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. El Distrito de Bogotá, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y expuso las siguientes razones de defensa:1 i) La modificación de la planta del personal de la Personería de Bogotá se fundamentó en el Acuerdo 514 de 2012, el cual a su vez estuvo precedido del proyecto de Acuerdo 209 de 2012 por el cual se modificó la estructura organizacional de la Personería de Bogotá, que tuvo como motivos, entre otros, 1 Folios 118 a 130. «aspectos propiamente funcionales de la organización que tienen que ver con una adecuada conformación para el ejercicio de los procesos transversales de la entidad, tales como proceso financiero, administración de talento humano, manejo de recursos físicos…». ii) Para la reestructuración de la entidad no solo existió un estudio previo, sino también concepto favorable del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital de Bogotá. iii) Comoquiera que la planta de personal se redujo porque era imposible incorporar a los antiguos empleados a la nueva, se vio obligada a seleccionar ciertos cargos en procura del mejoramiento del servicio. 1.2.2. Por su parte, la Personería de Bogotá, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente:2 i) El acto acusado fue expedido en cumplimiento del ordenado por el Acuerdo 514

de 2012 que suprimió el Área de Bienestar Social y Capacitación, dentro del cual se encontraban 5 empleos de líder de programa código 206, grado 08. 2 Folios 131 a 149. ii) La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución 2151 de 2 de octubre de 2013, negó la incorporación de la señora Aguillón Villoria en un empleo de carrera igual o equivalente; por ello, a través de la Resolución 234 de 24 de octubre de 2013 reconoció y ordenó el pago de la indemnización de que trata el parágrafo 2.º del artículo 44 de la Ley 909 de 2004. iii) El retiro del servicio de la demandante no fue un acto caprichoso, pues no se trató de un cambio de denominación o de naturaleza del cargo, sino que los empleos fueron suprimidos de la planta de personal, y los que se crearon, obedecieron a otras necesidades del servicio con requisitos, asignaciones salariales y naturaleza jurídica diferente. iv) El cargo de subdirector de desarrollo de talento humano, y el suprimido de líder de programa, código 206, grado 08, no son equivalentes; el primero, pertenece al nivel directivo y es de libre nombramiento y remoción, mientras el segundo pertenecía al nivel profesional y era de carrera administrativa. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia proferida el 13 de junio de 2014, denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) La Constitución Política prevé que los empleos en las entidades del Estado son

de carrera, salvo las excepciones que otorgue la ley, y que el retiro del servicio procederá por calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario, y por las demás causales previstas en la Constitución o en la ley. A su turno, la Ley 909 de 2004 señala que quienes están desempeñando empleos de carrera administrativa podrán ser retirados del servicio por «supresión de cargos, en la modificación de la planta de personal, la cual debe basarse en estudios técnicos y, en razones de modernización de la administración». ii) La Personería de Bogotá cumplió a cabalidad lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto 1227 de 2005 al proceder a modificar la planta de personal, pues en efecto se fundamentó en razones de modernización y mejoramiento de la prestación del servicio, y la administración derivó del estudio técnico las conclusiones y determinaciones adoptadas en el Acuerdo 514 del 18 de diciembre de 2012, por medio del cual se modificó la planta de personal y efectuó la supresión del cargo de líder de programa código 206, grado 08 que ocupaba la demandante. iii) La actora, por tanto, optó por la reincorporación en un cargo igual o similar, pero transcurrido seis meses, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió concepto negativo en tal sentido, procediendo la Personería de Bogotá a reconocerle la indemnización por supresión del cargo. iv) Al observar el manual específico de funciones de la entidad y comparar las del cargo de líder del programa código 206, grado 08 (que fue suprimido), con las del de subdirector de desarrollo de talento humano, código 070, grado 01 (al que cree

tener derecho a ser incorporada), es posible establecer que no existe equivalencia entre ambos, ya que el primero tiene una función operativa de menor responsabilidad frente al segundo y, además, este último por su misma naturaleza es de libre nombramiento y remoción, razones por las cuales el empleo de la actora fue realmente suprimido de la entidad y no era posible ordenar su incorporación. 1.4. El recurso de apelación La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación,3 el cual sustentó en los siguientes términos: i) Pese a que la entidad realizó los estudios técnicos, no se cumplió con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el Decreto Ley 019 de 2012, el cual estableció la obligatoriedad de la motivación de los procesos de reformas organizacionales, esto es que el cambio de nombre del empleo de cargo de líder de programa a uno de libre nombramiento y remoción debía estar 3 Folios 280 a 296. fundado en necesidades del servicio o en razones de modernización, o basado en justificaciones o estudios técnicos. Por el contrario, el estudio técnico no justificó ni siquiera brevemente de las razones por las cuales fue necesaria o conveniente la supresión del cargo de líder de programa, código 206, grado 08 del Área de Bienestar y Capacitación, por uno de subdirector de desarrollo de talento humano, «aun cuando se desechó la meritocracia como forma de proveer el cargo y se cambió la naturaleza a empleo de libre nombramiento y remoción». Tampoco se refirió a la evaluación de los servicios que venía prestando con la anterior planta de personal ni con la que se implantó, ni se observa que se hayan evaluado las

cargas de trabajo en el Área de Bienestar Social y Capacitación y la nueva Subdirección de Desarrollo de Talento Humano. ii) No se suprimió efectivamente el cargo, ya que sufrió simplemente una transformación, para lo cual realizó la comparación entre las funciones. Por ello, el acto acusado incurrió en falsa motivación, toda vez que en la nueva planta de personal de la Personería de Bogotá permaneció un empleo equivalente al de líder de programa código 206, grado 08 que ocupaba, como es el de subdirector desarrollo de talento humano código 70, grado 01, al cual se le asignaron iguales o equivalentes funciones, se le establecieron similares requisitos de estudio y experiencia y, además, la asignación básica no resultaba inferior, por lo que se cumplieron las condiciones descritas en el Decreto 1746 de 2006. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La parte demandante4 La señora Consuelo Aydé Aguillón Villoria, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos expuestos en el escrito de apelación. 1.5.2. La parte demandada5 El Distrito de Bogotá y la Personería de Bogotá descorrieron el término para alegar, y solicitaron confirmar lo decidido en primera instancia. 1.6. El ministerio público6 4 Folios 334 a 340. 5 Folios 319 a 333. 6 Folios 341 a 351. La procuraduría tercera delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto en el que solicitó que se confirme la decisión de primera instancia, con fundamento en lo siguiente:

1. La señora Consuelo Aydé de Aguillón Villoria fue nombrada en el empleo de líder de programa código 206, grado 08, del Área de Bienestar Social y Capacitación de la Personería de Bogotá por haber ocupado el primer lugar en la lista de elegibles, luego del concurso de méritos efectuado por la Comisión

Nacional del Servicio Civil. Dicho cargo pertenece a la carrera administrativa y aquella estaba escalafonada. ii) En virtud del proceso restructuración de la entidad, fue retirada del servicio por medio del Decreto 710 de 2012, el cual garantizó su derecho al pago de la indemnización de que trata «el artículo 39 de la Ley 443 de 1996», pues a pesar de que optó por la incorporación en un cargo igual o similar, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió concepto negativo en tal sentido. iii) Los estudios técnicos revelaron la existencia de ineficiencias en el uso del recurso humano en la mayoría de las dependencias y la necesidad de ajustar la planta de personal. vi) Según la distribución de cargos de la planta global, no existe ningún cargo de líder de programa código 206, grado 08, es decir, que se trata un empleo diferente al de subdirector de desarrollo de talento humano código 70, grado 01, por lo que se puede concluir que existió supresión efectiva del que ocupaba la actora. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con el marco de la apelación, la Sala deberá determinar si la señora Consuelo Aydé Aguillón Villoria tiene derecho a ser reintegrada a la Personería de

Bogotá, porque a su juicio, se afectó su derecho preferencial al no haber sido incorporada en el empleo equivalente de subdirector de desarrollo humano, código 070, grado 01, y además porque el estudio técnico previo, carecía del sustento necesario que justificara la supresión de su cargo. Para dar solución al asunto planteado, esta Sala abordará los siguientes temas: i) de la reforma de las plantas de personal y los estudios técnicos; i) de los derechos de los empleados de carrera en la supresión de cargos; iii) hechos probados; iv) caso concreto. Análisis de la Sala ; v) de la condena en costas; y vi) conclusión. 2.2. Marco normativo 2.2.1. De las reformas a las plantas de personal y los estudios técnicos De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa, salvo las excepciones expresamente consagradas en la ley. A su turno, el inciso primero del artículo 209 ibidem estableció que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Quiere decir lo anterior que la Constitución le confiere a las autoridades un poder reglado para su ejercicio, de acuerdo con postulados característicos del Estado de Derecho, pero en materias como las relativas a la gestión económica y social, se deja un margen de discrecionalidad para que la administración procure la satisfacción del interés colectivo, imprimiéndole el carácter Social del Estado de Derecho, donde la función

administrativa se encuentra al servicio del interés general, y se basa en principios como la eficacia y la celeridad.7 Pues bien, la Ley 909 de 2004 en su artículo 46 preceptúa, en relación con los 8 9 requisitos para modificar las plantas de personal, lo siguiente: Artículo 46. Reformas de plantas de personal. Las reformas de planta de empleos de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, por la ESAP, o por firmas especializadas en la materia; estudios que deberán garantizar el mejoramiento organizacional. Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de las ramas ejecutivas del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública. A su turno, los artículos 95 a 97 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005,10 que establece las pautas para su procedencia, señalan lo siguiente: 7 Sentencia T-1701 de 7 de diciembre de 2000, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 8 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 9 Modificado por el artículo 28 del Decreto 019 de 2012 10 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998. Artículo 95. Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama

Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren. Parágrafo. Toda modificación a las plantas de empleos, de las estructuras y de los estatutos de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional deberán contar con el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública. Artículo 96. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de: 96.1. Fusión, supresión o escisión de entidades. 96.2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad. 96.3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. 96.4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones. 96.5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios. 96.6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo. 96.7. Introducción de cambios tecnológicos. 96.8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad. 96.9. Racionalización del gasto público. 96.10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de

las entidades públicas. Parágrafo 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales. Artículo 97. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: 97.1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 97.2. Evaluación de la prestación de los servicios. 97.3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos. De acuerdo con la normatividad trascrita, es clara entonces la obligación de motivar o justificar con estudios técnicos rigurosos, las modificaciones a las plantas de personal, así como las supresiones de cargo. 2.2.2. De los derechos de los empleados de carrera derivados de la supresión del cargo La Sala en reiteradas ocasiones11 ha sostenido que la supresión de empleos debe entenderse como una causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector público, que se encuentra justificada por la necesidad de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades públicas a los requerimientos del servicio para hacer más ágil, eficaz y eficiente la función que deben cumplir.

11 Sentencia de 1 de octubre de 2009, Rad. 0610 de 2008, Actor: Edgar Dussán, consejero ponente, Gerardo Arenas Monsalve y Sentencia de 3 de mayo de 2007, Rad. 6811-2005, Actor: Adenis Vásquez. consejero ponente, Jesús María Lemos Bustamante. Bajo este supuesto, ha precisado que en los casos de supresión de empleos, como resulta lógico, siempre habrá un número de servidores que deba ser retirado por tal causa, y que en ese contexto, se entiende que los empleados inscritos en carrera administrativa gozan de tratamiento preferencial, pues su condición les da la opción de ser reincorporados en forma prioritaria por la entidad a la que prestan sus servicios, pero que ello no constituye un imperativo absoluto; es así como el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 prevé que en caso de no ser posible la incorporación, el empleado tendrá derecho a una indemnización, en los siguientes términos: Artículo 44. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará

el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. (subraya la Sala) De lo expuesto se tiene que ante la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de plantas de personal, los empleados públicos tienen derecho a la incorporación y, de no ser posible, podrán optar por la reincorporación o a la indemnización. Sobre la diferencia entre incorporación y de reincorporación, establecido en el artículo anterior, la jurisprudencia ha señalado:12 La primera de ellas, es decir la incorporación, según lo regulado en los artículos 44 y 45 de la Ley 909 de 2004, debe ocurrir cuando: (i) las funciones de un cargo de una entidad suprimida subsisten en la nueva planta de la entidad receptora que asume la competencia de aquella entidad, así el nuevo cargo que haya asumido las funciones cambie de nomenclatura, o, (ii) exista en la nueva planta de personal para el momento de la supresión del cargo otro empleo igual o equivalente. Dicha decisión procede de oficio o recae en la comisión de personal de la entidad por reclamación que efectúe el trabajador, de conformidad con el artículo 29 del Decreto 760 de 2005, en concordancia con el literal d) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004. Y su trámite se regula en el artículo 31 del decreto citado, así: 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia de 14 de febrero de 2019, Radicación número: 25000-23-42-000-2013-0535702(3698-15). «Artículo 31. La Comisión de Personal de la entidad en la que se suprimió el cargo conocerá y decidirá en primera instancia sobre las reclamaciones que formulen los ex empleados de carrera con derecho preferencial a ser incorporados en empleos iguales o equivalentes de la nueva planta de personal por considerar que ha sido vulnerado este derecho o porque al empleado se le desmejoraron sus condiciones laborales por efecto de la incorporación. La reclamación deberá formularse con el lleno de los requisitos establecidos en el presente decreto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de la supresión del cargo. La Comisión de Personal decidirá, una vez comprobados los hechos que dieron lugar a la reclamación, mediante acto administrativo motivado en un término no superior a ocho (8) días. Contra esta decisión procede el recurso de apelación para ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos del Código Contencioso Administrativo. Si la decisión es que no procede la incorporación, el ex empleado deberá manifestar por escrito, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que esta quede en firme, al jefe de la entidad su decisión de optar por la reincorporación en empleo igual o equivalente en el plazo que señala la ley o a percibir la indemnización. La segunda, es decir la reincorporación, regulada en los artículos 44 de la Ley 909 de 2004 y 28 del Decreto 760 de 2005, habilita al empleado retirado que no fue vinculado de forma directa en la nueva planta, para optar por una incorporación en un cargo equivalente al suprimido, para lo cual la CNSC debe proferir decisión

máximo dentro de los seis meses a la notificación de la supresión del cargo si llegare a existir otro empleo equivalente en la planta del ente que asumió las competencias de la liquida