CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-02026-01(0990-17)-2019

ACTO ADMINISTRATIVO – Definitivos y de trámite / ACTO ADMINISTRATIVO – Acto administrativo demandable Los actos administrativos como forma de pronunciamiento de la administración, tienen como propósito crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas. […] Ahora bien, no todos los pronunciamientos de la administración tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica; existen manifestaciones que no tienen estas características, como son los actos de trámite, que le permiten a la autoridad administrativa impulsar una actuación que es necesaria para la formación del acto administrativo definitivo, comoquiera que «la voluntad de la administración se dirige solamente al cumplimiento del acto, no a sus efectos», a menos que el acto de trámite impida la continuidad de la actuación administrativa; por ello, es de suma importancia clarificar si el pronunciamiento de la administración es de trámite o definitivo con el propósito de que proceda el control judicial o no.[…] En esencia, la teoría del acto administrativo contempla la existencia de los actos administrativos definitivos y de trámite, siendo el primero enjuiciable, porque afecta situaciones jurídicas o produce efectos, pero de manera distinta ocurre con los de trámite que excepcionalmente definen situaciones jurídicas que ameriten ser enjuiciadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-02026-01(0990-17)

Actor: ALEXANDER PAREJA GIRALDO

Demandado: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto del 29 de septiembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante el cual se rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Alexander Pareja Giraldo, por considerar que la decisión acusada no es enjuiciable.

1. Antecedentes

1.1. Demanda 1.1.1. Pretensiones El señor Alexander Pareja Giraldo, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación del Oficio del 21 de agosto de 2012, proferido por el decano de la facultad de ingeniería de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en el que dio respuesta a la petición presentada el 27 de julio de 2012, manifestando que se atenía a lo resuelto en los fallos de tutela de primera y segunda instancia proferidos por el Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de dicha ciudad, respectivamente. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a: i) disponer el reintegro al servicio; ii) pagar indexados los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro hasta cuando se verifique el reintegro; iii) reconocer, liquidar y pagar

intereses moratorios de las sumas adeudadas; iv) condenar al pago por concepto de indemnización por cualquier otro perjuicio que se pruebe; v) condenar a la demandada al pago de costas y agencias en derecho; y, vi) declarar que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. 1.2. Actuación procesal 1.2.1. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio del auto del 29 de septiembre de 2016, rechazó la demanda interpuesta por el señor Alexander Pareja Giraldo, por considerar que el acto acusado no es enjuiciable. Manifestó que las decisiones de la administración no siempre son objeto de recursos o de control judicial, comoquiera que existen pronunciamientos no decisorios que tienen carácter meramente informativo; en consecuencia, la comunicación del 21 de agosto de 2012, no constituyó un acto definitivo en atención a que no decidió de manera directa o indirecta la solicitud elevada por el actor, por lo tanto, no es susceptible de ser enjuiciado. 1.2.2. Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación con el argumento de que existe un error del despacho judicial en calificar al acto demandado como no enjuiciable, en atención a que la decisión acusada debió ser apreciada en su contexto. Argumentó que peticionó ante el Coordinador del Proyecto Curricular de Ingeniería de Sistemas de la Universidad Francisco José de Caldas, con el propósito que le

informara sobre los criterios de decisión para la suspensión de su vinculación como docente de tiempo completo1; el «8 de marzo de 2012» (sic)2, le fue respondida la petición3, en la que se le manifestó, en resumidas cuentas, que la contratación de docentes de vinculación tiempo completo ocasional TCO se realiza de acuerdo a las necesidades de cada facultad, la movilidad de los docentes de tiempo completo y antigüedad; en consecuencia, interpuso acción de tutela alegando la violación del derecho al trabajo y el debido proceso4. La Universidad en respuesta de la acción constitucional manifestó la existencia de un déficit económico para contratar docentes de vinculación especial5, fundamentándose en la Circular 003 de 2009, la cual había sido derogada por la Resolución 001 del 15 de febrero de 2012. El Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela por no existir vulneración de derechos fundamentales. El Tribunal Superior del Distrito Judicial confirmó la decisión anterior. El 27 de julio de 2012, interpuso una nueva petición ante el decano de la Facultad de Ingeniería6 en la que solicitó la restitución del TCO, la cual se resolvió a través 1 Folio 39. 2 A folio 45 se observa que el oficio tiene fecha de 7 de marzo de 2012 3 Folio 45. 4 Folio 46. 5 Folios 49 al 61. 6 Folio 69 al 72. de Oficio del 21 de agosto de 2012, donde se le manifestó que la Universidad Francisco José de Caldas se atenía a lo resuelto por el Juzgado 34 Civil del

Circuito de Bogotá que declaró improcedente la acción de tutela por no existir vulneración de derechos fundamentales, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial. El 26 de septiembre de 2012, una vez más presentó una petición ante el Coordinador del Proyecto Curricular de Ingeniería de Sistemas, en la que puso en conocimiento una serie de irregularidades en la asignación de la carga académica del periodo «2012-3» (sic), de los actos administrativos proferidos al respecto y sobre el concurso docente en el área de gestión tecnológica7, la respuesta dada a esa solicitud le fue notificada el 12 de octubre de 20128. Manifestó que no tiene clara la relación laboral que ostenta con la Universidad Francisco José de Caldas, toda vez que no existen actos administrativos cuando se produce la desvinculación de los docentes o cuando cambia la modalidad de tiempo completo a cátedra.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, en consonancia con las competencias legalmente atribuidas a esta Sala, el problema jurídico consiste en establecer si el oficio demandado es objeto de ser enjuiciado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) de los actos administrativos que carecen de control judicial y, ii) solución del caso. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. De los actos administrativos que carecen de control judicial 7 Folios 77 al 78. 8 Folios 78 vuelto al 79. Los actos administrativos como forma de pronunciamiento de la administración,

tienen como propósito crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas. El Consejo de Estado sobre la definición de acto administrativo9, dijo lo siguiente: Un acto administrativo efectivamente es la manera en que la administración manifiesta unilateralmente su voluntad, provocando efectos jurídicos que crean, modifican o extinguen situaciones de los afectados. Ahora bien, no todos los pronunciamientos de la administración tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica; existen manifestaciones que no tienen estas características, como son los actos de trámite, que le permiten a la autoridad administrativa impulsar una actuación que es necesaria para la formación del acto administrativo definitivo, comoquiera que «la voluntad de la administración se dirige solamente al cumplimiento del acto, no a sus efectos»10, a menos que el acto de trámite impida la continuidad de la actuación administrativa; por ello, es de suma importancia clarificar si el pronunciamiento de la administración es de trámite o definitivo con el propósito de que proceda el control judicial o no. Así lo ha manifestado el Consejo de Estado11 […] reitera la Sala en esta oportunidad que los actos de trámite solo podrán ser enjuiciados ante esta jurisdicción cuando generen efectos reales frente a otros sujetos de derecho. En esencia, la teoría del acto administrativo contempla la existencia de los actos administrativos definitivos y de trámite, siendo el primero enjuiciable, porque afecta situaciones jurídicas o produce efectos, pero de manera distinta ocurre con los de trámite que excepcionalmente definen situaciones jurídicas que ameriten ser

enjuiciadas. 2.3. Solución del caso 9Consejo de Estado sala de lo contencioso administrativo sección cuarta consejera ponente: María Inés Ortiz Barbosa Bogotá, d.c., catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008). Radicación número: 19001-23-31-000-2008-00187-01(ac) actor: Hermes Fernando López Daza demandado: Fuerza Aérea Colombiana - escuela de aviación “Marco Fidel Suárez” 10 DIEZ Manuel María, El Acto Administrativo, editorial Tea Argentina, reimpresión 2014, página 105. 11 Sentencia de 17 de febrero de 2011. Expediente 2009-00080-01, Magistrado ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. Para resolver el problema jurídico planteado, es oportuno hacer referencia a los siguientes elementos de juicio que se derivan de las pruebas documentales obrantes en el expediente:  Mediante Resolución número 220 de 16 de agosto de 2011, proferida por el decano de la Facultad de Ingeniería de la Universidad Francisco José de Caldas, se vinculó al actor como docente tiempo completo ocasional para el tercer periodo académico de 2011, con un contrato por valor de $16.241.808 (folios 266 a 267).  El 15 de febrero de 2012, el actor peticionó a la Universidad Francisco José de Caldas solicitando información sobre los criterios que tuvo para suspender su vinculación como docente TCO12.  Por medio de la Resolución número 033 de 27 de febrero de 2012, proferida por el decano de la Facultad de Ingeniería de la Universidad Francisco José de Caldas, se vinculó al actor como docente especial, hora

cátedra, para el primer periodo académico de 2012, con un contrato por valor de $ 3.978.76313.  El 7 de marzo de 2012, la Universidad dio respuesta al actor sobre la solicitud elevada el 15 de febrero de 2012, argumentando que el programa de Ingeniería de Sistemas realiza la vinculación de docentes tiempo completo, medio tiempo y hora cátedra, dependiendo de las necesidades que se originan como consecuencia de la movilidad de los docentes de planta y, que para el actual semestre, no es necesaria la contratación de un docente bajo la modalidad de TCO14.  El 27 de julio de 2012, el actor peticionó al ente Universitario, la restitución de su TCO15. 12 Folio 39. 13 Folios 268 a 269. 14 Folio 45 15 Folio 69 al 72  A través de Oficio del 21 de agosto de 2012, el decano de la Facultad de Ingeniería de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas respondió la petición del 27 de julio de 2012, manifestado que se atiene a lo decidido por el Juzgado 34 Civil del Circuito y el Tribunal Superior del Distrito Judicial, en la acción de tutela que decidió que no se le vulneró ningún derecho fundamental16.  El 15 de octubre de 2013, el actor presentó escrito de subsanación de la demanda ante el Tribunal Administrativo17. Teniendo en cuenta el anterior contexto, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en los acápites anteriores, en el presente caso se concluye lo siguiente: En el caso sub judice, se observa que el acto acusado, es el pronunciamiento del

21 de agosto de 201218, proferido por el decano de la Facultad de Ingeniería de la Universidad Francisco José de Caldas; por ello, es necesario realizar un análisis del contenido del oficio con la finalidad de determinar si refleja la condición de ser un acto administrativo definitivo o por el contrario es una decisión de mero trámite, es decir, no enjuiciable. El aludido acto es del siguiente tenor literal. Encontrándonos dentro de los términos, procedemos a dar respuesta a los tres momentos abordados en la petición referida, en los siguientes términos: PRIMER MOMENTO: Estese a lo resuelto en fallos de tutela primera y segunda instancia, proferidos por el juzgado 34 Civil del Circuito y Tribunal Superior del Distritos Judicial, calendados 16 de abril y 13 de mayo del 2012, respectivamente.

SEGUNDO MOMENTO: Estese a lo resuelto en fallos de tutela primera y segunda instancia, proferidos por el juzgado 34 Civil del Circuito y Tribunal Superior del Distritos Judicial, calendados 16 de abril y 13 de mayo del 2012, respectivamente. 16 Folios 239 al 240. 17 Folio 208 a 209. Se precisa que los aspectos que se solicitó subsanar son los siguientes: i) la realización adecuada de la estimación razonada de la cuantía; ii) la individualización de las pretensiones, por imprecisión sobre la fecha del acto o el silencio administrativo cuya nulidad se pretende; iii) adecuación del poder conferido al abogado que representa a la parte demandante; iv) la aportación de la constancia de notificación del oficio demandado; y v) la aportación de la prueba de la clase de vinculación laboral de la parte demandante.

18 Folio 239 a 240

TERCER MOMENTO: PETICIONES: Estese a lo resuelto en fallos de tutela primera y segunda instancia, proferidos por el juzgado 34 Civil del Circuito y Tribunal Superior del Distritos Judicial, calendados 16 de abril y 13 de mayo del 2012, respectivamente.

Se hace necesario aclarar al peticionario, sobre las afirmaciones realizadas en el escrito y expuestos dentro del segundo momento referente a los planteamientos realizados en la decanatura, solicitando estudiar la posibilidad de restituir su TCO argumentando “que sin razones sólidas se me había quitado en ingeniería de sistemas” de manera respetuosa esta decanatura le solicita atenerse a lo resuelto por los jueces de tutela, quienes por competencia estudiaron las razones expuestas por la universidad y concluyeron que al no contratarlo como TCO no se le estaba vulnerando ningún derecho. En cuanto a la viabilidad de una orden emanada de la decanatura hacia los proyectos Curriculares para la restitución de una vinculación de un docente en modalidad especial, se le aclara que cualquier vinculación de docentes o administrativos a cualquier Proyecto de la Facultad debe realizarse observando la normatividad interna que la Universidad ha señalado para la «este» (sic) tipo de vinculación, razón por la cual esta decanatura lo invita a estar pendiente en cada Proyecto Curricular, especialmente donde Usted se desempeñó, para aplicar a los concursos que por necesidades del servicio se pueden convocar para el 2012-3. Lo anterior para señalar que desde la decanatura no se cuadran cargas académicas, como tampoco se proponen a los proyectos curriculares, la

asignación de carga académica no está determinada como facultad de un decano de acuerdo con lo señalado en el artículo 17 del acuerdo 04 de 1996, dicha facultades las tiene de manera exclusiva el coordinador de cada proyecto, tal como lo dispone el art. 22 literal c) de la norma precitada. Coligiendo la asignación de carga académica se origina al interior de los Proyectos Curriculares por necesidades, movilidad, años sabáticos, comisiones: entre otras situaciones administrativas presentadas por los docentes. Finalmente, en cuanto a la aseveración de que se le cuadró un número de horas en ingeniería Electrónica remitida vía email, calendada 27 de julio de 2012, de la cual se adjunta copia.( anexo 11). Así mismo, allegamos fotocopia de la carga académica de los docentes Carlos Andrés Martínez y Tito Alberto Nuncira, con el fin de aclarar la aseveración señalada en su escrito referente a la supuesta vulneración de disminución de carga de los docentes Martínez y Nuncira. (Anexo2). Por ultimo respetado profesor, si Usted encuentra irregularidad en los valores calculados como déficit presupuestal para el rubro de docentes de vinculación especial, se hace necesario que este planteamiento sea realizado a la Oficina Asesora de Planeación, dependencia que le certificó dicho valor. De conformidad con los elementos de juicio que obran dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: I) El actor solicitó el 15 de febrero de 2012 a la Universidad Francisco José de Caldas, que le informara los criterios que tuvo para desvincularlo como docente de TCO. La institución educativa se

pronunció por medio de la decisión del 7 de marzo de 201219, informándole que el programa de Ingeniería de Sistemas realiza la vinculación de docentes tiempo completo, medio tiempo y hora cátedra, dependiendo las necesidades que se originan como consecuencia de la movilidad de los docentes de planta20 y, que para ese semestre, no era necesaria la contratación de un docente bajo la modalidad de TCO, además afirmó que el criterio para su desvinculación fue el tiempo de servicio o antigüedad de los docentes contratados bajo la modalidad de TCO.

1. La respuesta dada por la Universidad el 7 de marzo de 2012, dio lugar a que el actor presentara una acción de tutela, que por reparto le correspondió al Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá, en la que alegó la violación del derecho al trabajo. La decisión del despacho judicial fue la de no tutelar porque no existió violación de derechos fundamentales, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito

Judicial.

1. Luego el actor presentó otra petición el 27 de julio de 2012 solicitando como objeto la restitución del TCO21, que ostentaba en la institución Universitaria. La referida solicitud dio lugar a que el ente académico emitiera el Oficio del 21 de agosto del mismo año22, en el cual manifestó que se atuviera a lo decido en el fallo de tutela emanado por el Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá y confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que decidió no tutelar el derecho fundamental al trabajo.
2. De lo anterior se concluye que lo manifestado por la Universidad

Francisco José de Caldas en el Oficio del 21 de agosto de 201219 Folio 45. 20 La Universidad Francisco José de Caldas, explicó que la movilidad de docentes de planta consistía en la ausencia de profesores por estar en licencia, sabáticos o comisión de estudios. 21 Folio 69 al 72 22 Folio 239 a 240. acto acusado - adolece de congruencia, no guarda relación alguna en torno a lo solicitado por el actor en el objeto de su petición23, que consistió en la restitución de su TCO, situación que conlleva a la Sala a considerar la existencia de un silencio negativo por parte de la Universidad. Sobre este punto esta Sala se había pronunciado de la siguiente manera24: La configuración del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo se produce cuando la administración a pesar de dar respuesta no resuelve de fondo la solicitud y no la remite al funcionario competente, sin que deba imponerse la carga a la parte demandante por no demandar el acto con el que se dio una simple respuesta formal a lo pedido […] V) Siguiendo esta misma línea, el Oficio del 21 de agosto de 2012, proferido por la Universidad, al no dar una respuesta de fondo a la solicitud del actor, creó una situación jurídica que provocó la ocurrencia de un silencio ficto o presunto que puede ser enjuiciado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en cualquier tiempo, así como los dispone el literal d) del numeral 1.º del artículo 164 del CPCA25.

1. Así pues, el análisis de la demanda realizado por el tribunal, debió ser integral y entender que también se estaba acusando el acto

negativo producto del silencio en que incurrió la administración al no dar una respuesta de fondo respecto de la petición concreta, orientada a que se restaurara el tiempo completo al demandante, comoquiera que en el memorial de subsanación de la demanda 23 Corte Constitucional Sentencia T-487 de 2017. La respuesta debe satisfacer cuando menos tres requisitos básicos: (i) debe ser oportuna, es decir, debe ser dada dentro de los términos que establezca la ley; (ii) la respuesta debe resolver de fondo el asunto solicitado. Además de ello, debe ser clara, precisa y congruente con lo solicitado; y (iii) debe ser puesta en conocimiento del peticionario. 24 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente: William Hernandez Gómez Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril del dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00632-01(2436-14) actor: Enrique De Jesús Arzuza Molinares. 25 Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo; elaborado por el actor, manifestó que acusaba el acto ficto o presunto producto de la respuesta evasiva de la administración26. Como consecuencia, el acto demandado por el señor Alexander Pareja Giraldo, es un acto ficto o presunto con vocación de ser enjuiciado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, motivo por el cual se revocará el proveído impugnado.

La Sala advierte que, dentro del análisis integral que debe realizar el tribunal, a efecto de decidir acerca de la admisión de la demanda, deberá estudiar, además el factor competencia, de manera que defina si, en efecto, la controversia es de competencia de la Sección Segunda - asuntos laboraleso de la Sección Terceraasuntos contractualescomoquiera que de los hechos de la demanda se desprende que la controversia surgió por la no asignación de un tiempo completo ocasional, mediante un contrato de prestación de servicios. Resuelve Revocar el auto del 29 de septiembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante el cual rechazó la demanda interpuesta por el señor Alexander Pareja Giraldo, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS CLP 26 Folio 208 a 209 Cuaderno principal.