CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-02028-01(3436-14)-2018

SUMAS PAGADAS EN EXCESO – Devolución / BONIFICACIÓN DE SERVICIOS EN LA RAMA JUDICIAL – Inclusión como factor pensional en un 100 POR CIENTO / MALA FE - Acreditación En estas condiciones, la Sala advierte que, en el presente caso, si bien la demandada obtuvo a través del mecanismo constitucional de amparo la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión del factor bonificación por servicios prestados en un 100%, tal como quedó anotado, cuando lo correcto era que se le pagara en una doceava parte (1/12), a pesar de existir otro mecanismo judicial ordinario que podía ser utilizado de manera eficaz (medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho), no se probó que hubiera interpuesto la acción de tutela de mala fe o con maniobras fraudulentas. En consecuencia, se estima que la accionada, como lo afirmó el a quo, no tiene que devolver dinero alguno, pues no se demostró que cuando solicitó la reliquidación de la pensión actuó de mala fe.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-02028-01(3436-14)

Actor: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EN LIQUIDACIÓN (HOY

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: FANNY LETICIA QUIJANO BRAVO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Devolución de dineros pagados en exceso por reliquidación pensional con inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia de 18 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 539 a 565). La Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. 1) La parte actora aspira a que se declare la nulidad de la Resolución UGM 4080 de 12 de agosto de 2011, del liquidador de la entonces Caja Nacional de Previsión Social, «Por la cual se reliquida una pensión de vejez en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá», a favor de la señora Fanny Leticia Quijano Bravo, con la inclusión del 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados, y no una doceava parte.

1. Que a título de restablecimiento del derecho, se declare que a la demandada no le asiste derecho a que su pensión de jubilación le sea reliquidada en los términos ordenados en fallo de tutela; y se le reintegre la totalidad de las sumas canceladas en virtud del acto administrativo demandado. 1.1.2 Fundamentos fácticos. El asesor de la gerencia general de la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, mediante Resolución 51343 de 22 de septiembre de 2006, reconoció y ordenó el pago de pensión de jubilación a la demandada, en cuantía equivalente al 75% sobre el salario promedio de 10 años, a partir del 1°. de mayo de 2006, decisión confirmada a través de Resolución 25692 de 10 de junio de 2008.

Después, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá, con fallo de tutela de 1°. de septiembre de 2006, ordenó a la accionante reliquidar la aludida pensión, con la inserción del 100% de la bonificación por servicios prestados. En consecuencia, la entidad demandante expide la Resolución UGM 4080 de 12 de agosto de 2011, en la que reliquida la pensión de la accionada con el citado factor. Por último, sostiene la actora que la demandada no tiene derecho a la reliquidación pensional, ya que no resulta ajustado el cómputo de la bonificación por servicios prestados en un 100% del valor devengado, lo que crea una situación jurídica a favor de esta y en detrimento del erario, al que se le impuso una carga prestacional sin fundamento legal, con grave afectación del interés general. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas

violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: los artículos 1, 2, 6, 121, 128 y 209 de la Constitución Política; 6, 7 y 8 del Decreto 546 de 1971; 34 y 36 de la Ley 100 de 1993. El concepto de la violación, en resumen, radica en que con la expedición de la Resolución UGM 4080 de 12 de agosto de 2011, en cumplimiento del fallo de tutela de 1°. de septiembre de 2006, del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá, se desconoce el precedente judicial desarrollado por el Consejo de Estado, en el sentido de que para el cálculo de pensiones se debe computar en forma proporcional la bonificación por servicios prestados, pues se trata de una prestación que se causa mes a mes durante el año laborado. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 626 a 630). La demandada se atiene a la decisión que dentro de esta acción se profiera, toda vez que la pretensión solo se dirige a estudiar el porcentaje en que se debe reconocer la bonificación por servicios prestados (100%) y no sobre el reconocimiento de la pensión. Propuso la excepción de inexistencia de mala fe que se imputa.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), en sentencia dictada en audiencia de 18 de junio de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que la bonificación por servicios, como factor salarial en materia pensional de conformidad con lo dispuesto en el artículo

45 del Decreto 1042 de 1978, se reconoce y paga al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad, por lo que se debe reconocer en una doceava (1/12) parte, y no sobre el ciento por ciento (100%), lo anterior, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. En cuanto a la devolución de aportes, explica que no se probó que la accionada hubiera actuado de mala fe; ni la entidad demandante impugnó el fallo de tutela que ordenó la reliquidación de la pensión, por lo cual se entiende que se encontraba conforme con dicha decisión (ff. 651 a 656).

III. El RECURSO DE APELACIÓN La demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, en cuanto el Tribunal Administrativo Cundinamarca (sección segunda, subsección C) sí debía ordenar, a título de restablecimiento del derecho, el reintegro de las sumas pagadas de más a la accionada, pues esta obtuvo el citado reconocimiento a través de acción de tutela, cuando lo correcto era que iniciara el proceso ordinario ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la accionante fue concedido, por medio de auto de 17 de julio de 2014, ante esta Corporación (ff. 658), y se admitió por proveído de 17 de septiembre del mismo año (f. 663); y, después, en providencia de 13 de febrero de 2015, se dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al

Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, oportunidad en la que la demandante guardó silencio. 4.1 La accionada (ff. 507 a 518) dice que «la tutela que se me concedió fue en forma definitiva por violación de los derechos fundamentales […] debido a que la extinta CAJANAL con su proceder caprichoso me vulnero [sic] mi derecho […] fundamental al aplicarme una norma diferente para concederme la pensión a la que cobijaba a los exfuncionarios de la rama judicial […]». Agrega que por su edad y por ser cabeza de familia no le era viable iniciar un proceso ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. 4.2 Ministerio Público. La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, es del criterio que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, al estimar que «[…] respecto a los factores que no se perciben en forma mensual, como la bonificación por servicios […] se debe tener en cuenta en forma proporcional, es decir, solo una doceava parte de su valor, pues la misma se reconoce y paga al empleado, una sola vez cada vez que se cumple un año de servicio, razón por la que se debe tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión en forma proporcional […]» (sic). Aduce que «[…] respecto al reintegro de las sumas canceladas, propuesta como restablecimiento del derecho parte de la entidad demandante, […] no se probó en el expediente actuación de mala fe por parte de la pensionada, motivo por el cual no hay lugar a recuperar los dineros pagados […]».

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar, en los términos del recurso de apelación, si se debe ordenar la devolución de los dineros que se le cancelaron en exceso a la demandada al incluir en su ingreso base de liquidación pensional el 100% de la bonificación por servicios prestados devengada por ella. 5.3. Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Fotocopia auténtica de Resolución 51343 de 22 de septiembre de 2006, de la Caja Nacional de Previsión Social, por la cual se reconoce y ordena el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación a la señora Fanny Leticia Quijano Bravo en cuantía de $3.473.5461,67, a partir del 1°. de mayo de 2006 (ff. 347 a 352 ). Decisión confirmada a través de Resolución 25692 de 10 de junio de 2008 (ff. 388 a 393). b) Fotocopia auténtica de fallo de tutela del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá, de 1° de septiembre de 2006, mediante el cual se ordena a la entonces Caja Nacional de Previsión Social «dictar resolución reliquidando [la] pensión de vejez de acuerdo con los decretos 546 de 1971 y 717 de 1978 […], en las

proporciones legales, […] y el 100% de la bonificación por servicios […]» (ff. 240 a 248). c) Resolución UGM 4080 de 12 de agosto de 2011, de la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, «Por la cual se reliquida una pensión de vejez en cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá» (ff. 440 a 444). De las pruebas enunciadas se desprende que la extinguida Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución 51343 de 22 de septiembre de 2006 (confirmada por Resolución 25692 de 10 de junio de 2008), reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación a la accionada, la cual fue reliquidada en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá, con Resolución UGM 4080 de 12 de agosto de 2011, con inclusión del factor bonificación por servicios prestados en un 100%, cuando lo correcto era en una doceava parte (1/12). Por lo anterior, la apelante considera que la demandada debe devolver las sumas recibidas en exceso por el pago incorrecto del citado factor salarial, toda vez que no actuó de buena fe, pues tramitó la reliquidación de su pensión a través de acción de tutela, pese a que tenía a su disposición demanda ordinaria ante la jurisdicción contenciosoadministrativa. Al respecto se tiene que la buena fe, como principio general del Derecho, se ha definido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional1 como «aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una

conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”. Así la buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada” […]». En este sentido y conforme al artículo 83 superior, este principio implica que (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe; y (ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir, en las relaciones jurídico-administrativas. Esta última característica opera como 1 Ver sentencia C1194 de 2008 de la Corte Constitucional. presunción legal que admite prueba en contrario2. Asimismo, se tiene que la letra c del numeral 1 del artículo 164 del CPACA prevé que «[…] no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe»; al respecto esta sección segunda3 ha dicho: Se exige para la devolución de prestaciones periódicas por parte de los particulares, la demostración de su mala fe, pues la buena fe en sus actuaciones es una presunción constitucional; es decir, la demostración de que los particulares hubiesen asaltando la buena fe para hacerse acreedores a una prestación a la que no tenían derecho. En estas condiciones, la Sala advierte que, en el presente caso, si bien la demandada obtuvo a través del mecanismo constitucional de amparo la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión del factor bonificación por servicios prestados en un 100%, tal como quedó anotado, cuando lo correcto

era que se le pagara en una doceava parte (1/12), a pesar de existir otro mecanismo judicial ordinario que podía ser utilizado de manera eficaz (medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho), no se probó que hubiera interpuesto la acción de tutela de mala fe o con maniobras fraudulentas. En consecuencia, se estima que la accionada, como lo afirmó el a quo, no tiene que devolver dinero alguno, pues no se demostró que cuando solicitó la reliquidación de la pensión actuó de mala fe. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 2 Ver sentencia C071 de 2004 de la Corte Constitucional. 3 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 1°. de septiembre de 2014, expediente 2500023-25-000-2011-00609-02 (3130-2013), consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 1.º Confírmase la sentencia proferida el 18 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la Caja Nacional de

Previsión Social en Liquidación, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), contra la señora Fanny Leticia Quijano Bravo, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS