CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-02235-01(2602-16)-2018

PENSION DE SOBREVIVIENTE – Auto avoca conocimiento para proferir sentencia de unificación / COMPETENCIA – Sección Segunda del Consejo de Estado ley 1437 de 2011 En el presente asunto se dan los supuestos y los requisitos de orden legal y reglamentario para proferir una sentencia de unificación por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la necesidad de sentar jurisprudencia en relación con el reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional fallecidos en simple actividad, que se regían por el Decreto Ley 1212 de 1990 y de la compatibilidad de dicha prestación con las otras descritas en el régimen especial contenido en aquella normativa, con la finalidad de verificar si son o no procedentes los descuentos de las sumas que eventualmente debería reconocer la administración por la pensión de sobrevivientes. Por tanto, se hace necesario determinar cuál es el régimen normativo que debe regir la materia y, dependiendo del mismo, el término de prescripción aplicable. En efecto, revisados los antecedentes sobre este aspecto, se evidencia que esta temática solamente se abordó en la sentencia del 28 de julio de 2011 por la Subsección A, en la cual se estudió el caso de un suboficial de la Policía Nacional, fallecido el 10 de febrero de 2002 en simple actividad, sin haber alcanzado en servicio un tiempo superior a los 15 años exigidos por el literal c) del artículo 163 del Decreto 1212 de 1990 para obtener el derecho al reconocimiento de una pensión en cabeza de sus beneficiarios. Allí se dio aplicación al régimen de la Ley

100 de 1993 en virtud del principio de favorabilidad y se otorgó la pensión de sobrevivientes con fundamento en el artículo 46 y siguientes de la misma ley. Sin embargo, la citada providencia no se pronunció en relación con la procedencia de descuentos de los emolumentos reconocidos por muerte del causante, según lo previsto por el artículo 163 del Decreto 1212 de 1990.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-02235-01(2602-16)

Actor: FLOR MYRIAM ACOSTA CASTAÑEDA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Auto avoca conocimiento para unificación Tema: Pensión de sobrevivientes oficiales y suboficiales de la Policía Nacional muertos en simple actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004/ Régimen aplicable/ Compatibilidad o no de los emolumentos percibidos en virtud de la muerte con la pensión de sobrevivientes reclamada. Procedencia o no de descuentos/ Término de Prescripción.

I. ASUNTO La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, como tribunal supremo de la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo1, con fundamento en los artículos 270 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 13A numeral 2 del Reglamento del Consejo de Estado2, estudia si es procedente avocar el conocimiento del proceso de la referencia, con la finalidad de proferir sentencia de unificación jurisprudencial. Esto en el marco del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 15 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante. II.- ANTECEDENTES 2.1.- La demanda La señora Flor Myriam Acosta Castañeda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. 2.1.1. Pretensiones3 a. Se declare la nulidad del Oficio 4651 ARPRE del 10 de marzo de 2010, por medio del cual se denegó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Flor Myriam Acosta Castañeda, con ocasión de la muerte de su esposo el 1 Numeral 1 del artículo 237 de la Constitución Política. 2 Artículo 13ª. Otros asuntos asignados a las Secciones según su especialidad. Cada una de las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo, atendiendo al criterio de especialidad, también tendrá competencia para:

1. Tramitar y decidir el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.

2. Dictar las sentencias de unificación jurisprudencia por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, en relación con los asuntos que provengan de las Subsecciones o de los Tribunales Administrativos. Las Secciones podrán asumir conocimiento a solicitud de parte, de oficio, por petición del Ministerio Público o por remisión de las Subsecciones o de los Tribunales Administrativos. […] 3 Ver folios 29 y 30.

señor Carlos Arturo Ibáñez Pedraza. b. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, así como al pago de las mesadas pensionales y demás emolumentos dejados de cancelar a partir del día siguiente al fallecimiento del causante. c. Igualmente, se condene a la entidad al pago de los intereses de mora, las costas procesales y las agencias en derecho. d. Por último, que todas las sumas líquidas que se determinen a cargo de la entidad demandada se reajusten conforme al IPC. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes4: 2.1.2. Los hechos: a. El señor Carlos Arturo Ibáñez Pedraza se vinculó en el grado de agente5 al Ministerio de Defensa, Policía Nacional a partir del 15 de octubre de 1985. b. El 11 de noviembre de 1983 contrajo matrimonio con la señora Flor Myriam Acosta Castañeda.

c. El 8 de octubre de 1994 el señor Carlos Arturo Ibáñez Pedraza fue retirado por defunción en el grado de cabo primero con un tiempo total de servicios de 9 años, 5 meses y 0 días, la muerte fue calificada «en simple actividad». d. El 19 de febrero de 2010 la señora Flor Myriam Acosta Castañeda solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente al director general de la Policía Nacional, para lo cual pidió que se inaplicara el régimen especial y en su lugar se concediera la prestación con fundamento en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 por resultar más favorable, petición que fue resuelta negativamente por medio del Oficio 4651 ARPRE del 10 de marzo de 2010. 2.2.- La primera instancia6 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, profirió sentencia el 15 de octubre de 2015, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante. En síntesis, el tribunal indicó que el Decreto 1212 de 1990 consagró una serie de prestaciones en favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional muertos en simple actividad, ellas son: una compensación, 4 Ver folios 28 y 29. 5 Erradamente el hecho segundo de la demanda afirma que, a la fecha de retiro, el señor Carlos Arturo Ibáñez Pedraza ostentaba el grado de agente de la Policía Nacional, cuando en realidad correspondía al de cabo primero. 6 Ver folios 239 a 245. cesantías y una pensión de sobrevivientes si el causante cumplió 15 o más años

de servicio, mientras que el régimen general de seguridad social, en sus artículos 46 y 47, consagra los requisitos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes. Establecido lo anterior, verificó que el señor Carlos Arturo Ibáñez Pedraza (q.e.p.d.) no cumplió con el tiempo exigido por el régimen especial para acceder a la pensión de sobrevivientes, situación que a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado7 implica que, en aplicación del principio de favorabilidad, la prestación pueda ser reconocida conforme el régimen general. En relación con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la prestación, sostuvo que se cumplían los previstos en el literal a) del numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 relativos a un mínimo de cotización de 26 semanas. En consecuencia, juzgó que como el señor Ibáñez Pedraza cumplió con las exigencias para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes del régimen general, había lugar a efectuar las siguientes declaraciones: i) la nulidad del Oficio 4651/ARPRE-GRUPE 1.8.5.2. RAD.E1002-027929 del 10 de marzo de 2010, ii) ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional que reconozca, pague y liquide a favor de la señora Myriam Acosta Castañeda la pensión de sobrevivientes en la forma establecida por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, a partir del 19 de marzo de 2010, iii) la prescripción trienal de mesadas entre el 9 de octubre de 1994 y el 18 de marzo de 2010 y, iv) la actualización de

las sumas reconocidas y el reconocimiento de intereses conforme el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.3. El recurso de apelación8 La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia bajo el argumento de que no es posible reconocer a la demandante el derecho a la pensión de sobrevivientes, toda vez que la normativa aplicable al caso del señor Ibáñez Pedraza es el Decreto 1212 de 1990, vigente para la fecha de muerte, y no la que regula el régimen general, último cuya aplicación supone el desconocimiento de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. Finalmente, adujo que la aplicación del régimen general a todos aquellos que no han cumplido el tiempo requerido para causar el derecho a la pensión por muerte bajo las reglas propias de la Policía Nacional generaría un descalabro económico para el Estado. III.- CONSIDERACIONES 3.1. De la unificación de jurisprudencia. 7 Citó la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2010, radicación: 08001-23-31-000-2004-00283-01 (1514-08). 8 Folios 252 a 257. Para efecto de dar trámite al presente asunto, la Sala Plena de la Sección Segunda procede a establecer si en el caso concreto se dan los presupuestos exigidos por el artículo 271 de la Ley 1437 de 20119 para asumir el conocimiento del proceso de la referencia, con el objeto de proferir una sentencia de unificación jurisprudencial. Sobre el particular, dispone la norma en comento lo siguiente:

«Artículo 271. Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público. En estos casos corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de las secciones. Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias de unificación en esos mismos eventos en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la Corporación o de los tribunales, según el caso. Para asumir el trámite a solicitud de parte, la petición deberá formularse mediante una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia social o económica o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En este caso, la solicitud que eleve una de las partes o el Ministerio Público para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión.

La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recurso.» De acuerdo con lo anterior, el Consejo de Estado puede asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. Igualmente, la norma dispone que para asumir el trámite a solicitud de parte, la petición debe formularse con la exposición de las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia social o económica o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. 9 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, la Corte Constitucional al estudiar la demanda de constitucionalidad contra un aparte del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 según el cual, «las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos»10 definió que con arreglo a lo previsto por el artículo 270 ibidem, la elaboración de las sentencias de unificación corresponde a uno de los siguientes criterios: «(i) finalístico o de unificación y definición jurisprudencial; (ii) material o

de importancia jurídica o trascendencia pública del asunto; (iii) funcional o de decisión de recursos extraordinarios o de revisión». (Subraya la Sala) En este caso, la necesidad de sentar jurisprudencia se enmarca dentro del primero de los criterios señalados, esto es, el finalístico de definición jurisprudencial. 3.2. Análisis del asunto concreto En el presente asunto se dan los supuestos y los requisitos de orden legal y reglamentario para proferir una sentencia de unificación por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la necesidad de sentar jurisprudencia en relación con el reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional fallecidos en simple actividad, que se regían por el Decreto Ley 1212 de 1990 y de la compatibilidad de dicha prestación con las otras descritas en el régimen especial contenido en aquella normativa, con la finalidad de verificar si son o no procedentes los descuentos de las sumas que eventualmente debería reconocer la administración por la pensión de sobrevivientes. Por tanto, se hace necesario determinar cuál es el régimen normativo que debe regir la materia y, dependiendo del mismo, el término de prescripción aplicable. En efecto, revisados los antecedentes sobre este aspecto, se evidencia que esta temática solamente se abordó en la sentencia del 28 de julio de 2011 por la Subsección A11, en la cual se estudió el caso de un suboficial de la Policía Nacional, fallecido el 10 de febrero de 2002 en simple actividad, sin haber alcanzado en servicio un tiempo superior a los 15 años exigidos por el literal c) del

artículo 163 del Decreto 1212 de 1990 para obtener el derecho al reconocimiento de una pensión en cabeza de sus beneficiarios. Allí se dio aplicación al régimen de la Ley 100 de 1993 en virtud del principio de favorabilidad y se otorgó la pensión 10 El cargo formulado contra la norma en cita se resume así: La orden a las autoridades de extender los efectos de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, sin considerar los fallos de otras corporaciones como la Corte Constitucional, está propiciando que la postura jurisprudencial del Consejo socave la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional específicamente en materia de derechos fundamentales, lo cual iría en contra de la supremacía de la Constitución y de su interpretación autorizada. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del inciso integrado del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, argumentando que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en materia de interpretación de la Constitución y los derechos fundamentales, tiene preeminencia en relación con la jurisprudencia de los órganos judiciales de cierre de las diferentes jurisdicciones, dada la supremacía de la Constitución sobre la normatividad restante del sistema jurídico y las competencias constitucionales de la Corte. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de julio de 2011, radicación: 25000-23-25-000-2009-00038-01 (2258-10), Actor: Erlinda del Carmen Padilla Martínez. de sobrevivientes con fundamento en el artículo 46 y siguientes de la misma ley. Sin embargo, la citada providencia no se pronunció en relación con la procedencia

de descuentos de los emolumentos reconocidos por muerte del causante, según lo previsto por el artículo 163 del Decreto 1212 de 1990. De acuerdo con el antecedente jurisprudencial descrito en el asunto de la referencia se evidencia la necesidad de sentar, y por esa vía, unificar la jurisprudencia, pues, la materia debatida no ha sido estudiada por la Corporación en ejercicio del rol que le atribuye el artículo 237 Superior de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, motivo por el cual se considera necesario emitir un pronunciamiento que permita la aplicación de un criterio unificado. En ese orden, y con la finalidad de fijar una regla que de manera uniforme y en condiciones de igualdad se aplique a los casos que se encuentran en similar situación fáctica, la Sala considera necesario definir las reglas en relación con los siguientes temas:

1. Régimen aplicable a la pensión de sobrevivientes como consecuencia de la muerte de oficiales o suboficiales de la Policía Nacional, calificada «en simple actividad», antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de

200412.

2. Compatibilidad de los emolumentos reconocidos con ocasión de la muerte por virtud del Decreto 1212 de 1990, con la pensión de sobrevivientes reclamada. Procedencia o no de los descuentos.

3. Término de prescripción aplicable a las mesadas pensionales que se reconozcan, teniendo en cuenta el régimen aplicable.

En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO: AVÓCASE el conocimiento del presente asunto con el objeto proferir

sentencia de unificación jurisprudencial.

SEGUNDO: En aras de asegurar la aplicación de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica e igualdad, COMUNÍQUESE la presente decisión a los tribunales administrativos y a los coordinadores de los juzgados administrativos del país, para los efectos que consideren pertinentes. 12 Lo anterior, teniendo en cuenta que este Decreto en su artículo 21 consagró una pensión de sobrevivientes en favor los beneficiarios de los oficiales, Suboficiales o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares muerto en simple actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena de la Sección Segunda, en sesión de la fecha,

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con excusa