CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-02249-01(0976-17)-2018

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación El IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En este sentido, esta Subsección concluye que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la determinación del ingreso base de liquidación para las personas beneficiarias del régimen de transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01, C.P.: César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-02249-01(0976-17)

Actor: LUIS FELIPE FERNÁNDEZ FLECHAS

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPPDecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 5 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Luis Felipe Fernández Flechas contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones El señor Luis Felipe Fernández Flechas, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución RDP 009527 del 18 de septiembre de 2012, por la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPle negó el reajuste de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores de salario devengados en el último año de servicios; asimismo, pidió que se declare la existencia del acto administrativo negativo originado por el silencio de la entidad frente a los recursos de reposición y apelación interpuestos contra dicha decisión.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la accionada

reliquidar la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante Resolución 7951 del 15 de febrero de 2005, reliquidada mediante la Resolución 57280 del 18 de octubre de 2006, incluyendo todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio. 1.1.2. Hechos La Caja Nacional de Previsión Social, mediante la Resolución 7951 del 15 de febrero de 2005, reconoció una pensión de jubilación al señor Luis Felipe Fernández Flechas, a partir del 1 de enero de 2006. Para el 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, contaba con más de 15 años de servicio, por lo cual era beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2 del artículo 1 de este estatuto. Para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 20 años de servicio, por lo que también era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de este ordenamiento y, por ende, su pensión de jubilación se rige por las disposiciones anteriores, vigentes al momento de cumplir los 20 años de servicio Durante el último año de servicios devengó, además de la asignación básica, los siguientes factores: bonificación por servicios prestados, incremento por antigüedad, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, incentivos por desempeño grupal e incentivo nacional, los cuales no fueron tenidos en cuenta para liquidarle debidamente su derecho pensional. Radicó derecho de petición solicitando la reliquidación de la pensión, el cual fue resuelto de manera negativa mediante la Resolución RDP 009527 del 18 de

septiembre de 2012. Contra esta decisión interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales no fueron resueltos por la entidad. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 2, 3, 25 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 57 y 153 de 1887, 4 de 1966, 33 y 62 de 1885 y 100 de 1993; los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 178, 1158 de 1994 y 2143 de 1995; y el Código Sustantivo del Trabajo. Al explicar el concepto de violación el actor manifestó que por haber ostentado la calidad de empleado público durante todo el tiempo de prestación de servicios, debe aplicarse a sus pretensiones el precedente jurisprudencial establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente 0112-09, según la cual, las Leyes 33 y 62 de 1985 no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el empleado. 1.2. Contestación de la demanda La UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Advirtió que el demandante adquirió el estatus de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993; por tal razón, la liquidación de su pensión debe efectuarse con los factores que consagra taxativamente el Decreto 1158 de 1994, dentro de los cuales no se

encuentran los que se pretenden en la demanda. 1.3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación reconocida al demandante incluyendo todos los factores percibidos en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio, excepto los incentivos por desempeño grupal y por desempeño nacional y la bonificación por recreación, por no constituir factores salariales, comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2005. Dijo que por encontrarse amparado el demandante por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ente de previsión debió liquidarle la pensión con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, con el 75 % del promedio del salario devengado en el último año de servicio. En apoyo de su decisión citó la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, dentro del expediente 2006-07590, con ponencia del consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila. 1.4. El recurso de apelación Las partes, inconformes con la decisión, interpusieron recurso de apelación. 1.4.1. Parte actora El motivo de inconformidad del demandante se contrae a solicitar que se modifique el fallo en el sentido de incluir en la liquidación de la pensión, además

de los factores ya reconocidos en la primera instancia, los incentivos por desempeño grupal y por desempeño nacional, comoquiera que estos rubros los devengó durante el último año de servicio. 1.4.2. Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales La UGPP manifestó que la Corte Constitucional, en sentencia SU-230, fijó el alcance del literal c) del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y señaló que la manera de interpretar el régimen de transición es respetando los conceptos de edad, tiempo de servicios y monto. El IBL y los factores a tener en cuenta para calcular el monto, se rige por las disposiciones de esta ley. 1.5. Alegatos de conclusión Las partes demandante y demandada reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales.1 1.6. El Ministerio Público No emitió concepto2

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si el señor Luis Felipe Fernández Flechas tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2. Lo probado en el proceso 2.2.1. La Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución 7951 del 15 de febrero de 20053, reconoció a favor del señor Luis Felipe Fernández Flechas una pensión de jubilación efectiva a partir del 1 de marzo de 2004, la cual liquidó con el 75 % de la asignación básica promedio de 9 años, 10 meses y 29 días, de

conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1 Folios 263-267 y 268-281, respectivamente 2 Folio 282 3 Folios 15-19 2.2.2. Por Resolución 57820 del 30 de octubre de 20064 la Caja Nacional de Previsión EICE en liquidación, reliquidó la pensión de jubilación al demandante por acreditar retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta el 75 % del promedio de lo devengado entre el 1 de enero de 1996 y el 30 de diciembre de 2005, incluyendo la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad. 2.2.3. El 26 de junio de 20125 el demandante radicó ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPsolicitud de reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicio. 2.2.4. La UGPP mediante Resolución RDP 009527 del 18 de septiembre de 20126 negó la petición, argumentado que por ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, su pensión debe liquidarse conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de este estatuto, con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.

3. Análisis de la Sala No es objeto de controversia en el sub lite, la condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del señor Luis Felipe Fernández Flechas. Es decir, que para el reconocimiento de su pensión deben

aplicarse las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Por consiguiente, para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20187, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas 4 Folios 20-25 5 Folios 7-12 6 Folios 4-6 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la

Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del

régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el

promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de

pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En este sentido, esta Subsección concluye que el señor Luis Felipe Fernández Flechas no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985. Así las cosas, para calcular el monto de su pensión debe tomarse la tasa de reemplazo del 75 % sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» De acuerdo con lo anterior, se tiene que la aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional del actor, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y conforme a la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se concreta así: Consolidación del Derecho (edad/55 Ingreso Base de Tasa de Beneficio de años + tiempo de Liquidación reemplazo, la transición servicio o número (Inciso 3 artículo 36 de la Artículo 1 pensional de semanas Ley 100 de 1993/Decreto Ley 33 de (Artículo 36 cotizadas/20 años) 1158 de 1994) 1985 de la Ley Artículo 1 Ley 33 100 de 1993) de 1985. Edad Tiempo Periodo Factores8

de servicio -asignación El señor Luis 55 20 años 9 años 10 básica 75 % Felipe años meses 29Fernández días11 bonificación Flechas a la Adquirió el estatus por fecha de de pensionado el servicios entrada en 16 de febrero de -prima de vigencia de 200412 antigüedad. la Ley 100 de 1993 contaba con más de 45 años de edad9 y 24 de servicio.10 En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, «los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Al respecto, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Factores de salario - base De lo devengado por el Factores de cotización – servidores señor Luis Felipe salariales públicos incorporados al Fernández Flechas incluidos en el sistema general de durante el periodo IBL que sirvió pensiones – Decreto 1158 8 Certificación de salarios devengados mes a mes, desde abril de 1994 hasta febrero de 2004 (folios 8-31) expedida por el jefe de la División de Tesorería de la DIAN contenida en el Cd que obra a folios 54 y 55. 9 En el acto de reconocimiento pensional se indica que nació el 16 de febrero de 1949 y tal afirmación no la discute el demandante (folio 16) 10 Se vinculó a la Dian el 24 de septiembre de 1969 (ibidem)

11 Resolución 7951 15 de febrero de 2005, por la cual se reconoció la pensión al demandante 12 Así se indica en el acto de reconocimiento y tal hecho no lo discute el demandante (folio 16) de 1994. tomado para efectuar la de base para liquidación.13 liquidar la pensión del demandante14 La asignación básica Sueldo Asignación mensual básica La bonificación por servicios Incremento por Bonificación por prestados antigüedad servicios prestados La prima técnica, cuando sea Incentivo desempeño Prima de factor de salario grupal antigüedad Las primas de antigüedad, Incentivo factor nacional ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario La remuneración por trabajo Prima de servicios dominical o festivo La remuneración por trabajo Bonificación por servicios suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna Los gastos de representación Prima de navidad Prima de vacaciones Bonificación por recreación Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del señor Luis Felipe Fernández Flechas, bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema como lo solicitó el demandante. En consecuencia, procede denegar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre

de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Revocar la sentencia del 5 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección B, que accedió a las súplicas de la demanda. En su lugar, se deniegan por las razones expuestas en la parte motiva. 13 1 de enero de 1996 a 30 de diciembre de 2005. (Resolución 57280 del 30 de octubre de 2006, por la cual se reliquidó la prestación por nuevos tiempos, con ocasión del retiro del servicio (folios 20-25). 14 Esos factores fueron aquellos sobre los cuales se cotizó de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 durante el periodo que se tiene en cuenta para la liquidación de la pensión del actor. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS