CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-02295-01(3820-14)-2019

PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA

ALTAMENTA CALIFICADA EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES DIAN – Sólo procede para los empleados de carrera /

INSCRIPCIÓN AUTOMÁTICA EN CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUNAS NACIONALES – No otorga derechos

de carrera Es posible concluir que la demandante fue beneficiaria de la incorporación automática al sistema de carrera de la DIAN, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, de tal manera que no ostenta derechos de carrera, al no haber superado un proceso de selección público y abierto, que garantizara la igualdad de condiciones entre los participantes, tal y como lo consideró el A quo en la sentencia objeto de apelación. (…) solo aquellos funcionarios que demuestren su ingreso por el sistema de méritos pueden ser beneficiarios y adquirir el derecho reclamado, previo el cumplimiento de los demás requisitos legales. En ese orden de ideas y teniendo en cuenta que no existió un concurso de méritos de por medio para adquirir derechos de carrera administrativa, para la Sala – Subsección A resulta claro que la demandante no podía reclamar para sí los derechos propios de los empleados de carrera, de tal manera, que la sentencia objeto de apelación deberá ser confirmada atendiendo el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia de unificación del 19 mayo de 2016, en el sentido de que aquellos funcionarios de la DIAN que fueron incorporados automáticamente al sistema de carrera administrativa de la entidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, no tienen

derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con los requisitos para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016,

radicación: 4499-13, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero.

FUENTE FORMAL: LEY 60 DE 1990 / DECRETO LEY 1661 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / DECRETO LEY 1661 DE 1991 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 1661 DE 1991 – ARTÍCULO 3 / DECRETO LEY 1661 DE 1991 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2164 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2164 DE 1991 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2164 DE 1991 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2164 DE 1991 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 2164 DE 1991 – ARTÍCULO 10 / DECRETO 1724 DE 1997 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1724 DE 1997 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1336 DE 2003 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2177 DE 2006 –

ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., Doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-002295-01(3820-14)

Actor: ESPERANZA SÁNCHEZ PÉREZ Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Nulidad y restablecimiento del derecho. Sentencia de segunda instancia. Ley 1437 de 2011.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante ESPERANZA SÁNCHEZ PÉREZ contra la sentencia del 13 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda instaurada contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

I. ANTECEDENTES La señora ESPERANZA SÁNCHEZ PÉREZ, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, el reconocimiento

de las siguientes declaraciones y condenas: 1.- PRETENSIONES 1.1.- Que se declare la nulidad del Oficio No. 100000202-001436 del 24 de julio de 2012, expedido por el Director General de la DIAN, a través del cual negó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia

altamente calificada. 2 1.2.- Declarar la nulidad de la Resolución 007390 del 03 de octubre de 2012, proferida por la DIAN, por medio de la cual resolvió el recurso de reposición contra el acto administrativo anterior. 1.3. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada y que las sumas de dinero reconocidas sean actualizadas en los términos señalados por la Ley 1437 de 2011. (folios 3 y 4 cuaderno principal.)

2. HECHOS Los fundamentos fácticos en que se sustenta la demanda son los siguientes: 2.1.- La demandante ingresó a trabajar en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN el 11 de abril de 1991, ocupando los empleos que a continuación se relacionan, de acuerdo con la certificación obrante a folios 21 a

32: Cargo Periodo Coordinador Código 5005 grado 21 11 de Abril de 1991 y agosto 1991. Profesional Tributario nivel 40 grado 25 26 de Agosto de 1991 a marzo de 1992. Profesional Tributario Nivel 40 grado 29 13 de marzo 1992 a mayo de 1993. Profesional en Ingresos Públicos II nivel 31 2 de junio de 1993 a 25 de julio de grado 23 1994. Especialista en Ingresos Públicos I Nivel 40 01 de agosto al 17 de febrero de Grado 28 1998. Jefe de Grupo Ejecutor Programa de Febrero de 1998 a 01 de agosto de

Información Corporativa e Investigación del 1999. 18 Investigación Tecnológica de Servicios 02 de agosto de 1999 a 10 de junio de Informáticos. 2003 Secretario de Desarrollo Institucional del 18 2008 al 3 de noviembre de 2008. de enero Directora de Gestión Organizacional 4 de noviembre de 2008 al 2010. Asesora Dirección General de la DIAN. 19 de enero de 2011, a la fecha de la presentación de la demanda. 3 2.2. La demandante, obtuvo el grado de Ingeniera de Sistemas de la Universidad Francisco José de Caldas y título de Especialización en Informática para Gerencia de Proyectos de la Universidad Autónoma de Colombia, el 27 de julio 19971. 2.3. La demandante solicitó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, la cual fue negada mediante el Oficio No. 100000202-001436 del 24 de julio de 2012, expedido por el Director General de la DIAN, acto contra el cual se interpuso recurso de reposición. 2.4.- Mediante Resolución núm. 007390 del 3 de octubre de 2012, la DIAN resolvió el recurso de reposición y negó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia calificada, al considerar que la demandante no cumplía con los requisitos exigidos para el otorgamiento de la misma. 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas y concepto de violación se invocaron las siguientes: De la Constitución Política, el artículo 2,4,6,13,23,25, 29 y 125.

De orden legal. Ley 1661 de 1991, artículos 3 y 9; Decreto 2164 de 1991, artículos 1, 4, 7 y 10 y Decreto Ley 1724 de 1997. Al Desarrollar el concepto de violación, sostuvo que el Decreto 1661 de 1991 y su Decreto Reglamentario No 2164 de 1991, establecieron la prima técnica como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos, científicos o especializados, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Refiere la demanda que el reconocimiento de la prima técnica no es una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos de orden legal, los cuales acredita la demandante, toda vez que cuenta con dos (2) títulos de especialización como requisito habilitante para la 1 Documentos visibles en carpeta 1 Historial Laboral, folios 1 a 25 4 obtención de la prima técnica. Expresa que no pueden exigirse más requisitos de los previstos por ley como lo pretende la entidad demandada, como lo sería, una experiencia superior a tres (3) años. 4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:2 Manifestó que no resultan procedentes las pretensiones de la demanda, toda vez que el fin para el cual fue creada la prima técnica, es el de mantener o atraer al servicio del Estado empleados altamente calificados y no a todos los funcionarios

vinculados a la entidad. Señaló que los empleados de los niveles jerárquicos, directivo, asesor o jefes de oficina asesora son quienes tienen derecho al reconocimiento de esta prima técnica, con fundamento en los Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2006. En caso de la demandante, si bien ocupa un empleo perteneciente al nivel asesor, no cumple con los requisitos de experiencia altamente calificada, toda vez que acredita el tiempo de experiencia superior al exigido para el cargo, pues fue nombrada en el empleo de Asesor III código 403 grado 03, mediante Resolución No 13 de 4 de noviembre de 2008, y de acuerdo con el manual de funciones de la entidad, para dicho empleo los requisitos son: tener título de posgrado, especialización, maestría o doctorado relacionado con las funciones del empleo y tres (3) años de experiencia, requisitos con los que no cuenta la señora Esperanza Sánchez. Por lo anterior, destacó que la demandante no cumple con el presupuesto establecido en el inciso 4 del artículo 3 del Decreto 2164 de 1991, modificado por el artículo 1 del Decreto 1335 del 1999 y por el artículo 1º del Decreto 2177 de 2006 para acceder al reconocimiento de la prima técnica. 5.- LA SENTENCIA APELADA 2 Folio 133 a 137 de este cuaderno 5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 13 de junio de 2014, profirió sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones (folios 205 a 212 de este cuaderno).

Precisó que acorde con los Decretos 1336 de 2003, 2177 de 2006 y la reglamentación interna de la entidad demandada, para acceder a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) el desempeño del cargo en propiedad, ii) que se encuentre dentro de los casos señalados en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, iii) que el cargo sea ejercido, entre otros, en los niveles directivo, asesor, ejecutivo y profesional, iv) que exceda los requisitos establecidos en el cargo que desempeña, v) que acredite título de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada. Concluyó, que en el presente caso no se demostró que la demandante haya superado etapas de algún concurso de méritos y se encuentre inscrita en el sistema específico de carrera administrativa de la entidad; por el contrario, se encuentra demostrado de conformidad con lo expresado en el oficio 10000020200412 del 28 de marzo de 2014, expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que la demandante fue nombrada en el cargo de Coordinador 5005 grado 21. Expresó que en virtud del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, la demandante fue incorporada automáticamente en la planta de la entidad, en el cargo de profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 23 en la dependencia de Ingeniería de Sofware – Subdirección de informática y sistemas de la Administración Especial de Personas naturales de la DIAN. Con fundamento en lo anterior, el a quo, consideró en primer lugar, que la

demandante no es titular de los derechos propios de la carrera administrativa, pues su inscripción en el registro respectivo no superó un concurso público abierto y objetivo, sino que el mismo obedeció a una incorporación automática; y en segundo lugar, adujo que el tipo de vinculación de la actora, a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, no satisface el requisito de desempeñar en 6 propiedad un cargo perteneciente a los niveles susceptibles del reconocimiento de la prima técnica. De otra parte, no impuso condena en costas en primera instancia. 6.- EL RECURSO DE APELACIÓN En la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria y exponiendo los siguientes motivos de inconformidad: Manifestó que de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso se desprende que para el momento de la solicitud de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, la señora ESPERANZA SÁNCHEZ PÉREZ, si reunía los requisitos para su reconocimiento, toda vez, que cuenta con título de estudios de formación avanzada, como es, Especialista en Informática para Gerencia de Proyectos, y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, la cual está suficientemente certificada por la entidad, acreditando de esta forma los criterios legales para el otorgamiento de la prima técnica pretendida. 7.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSION 7.1. Parte demandante: Reiteró lo expuesto en el escrito de sustentación del recurso de apelación, en lo concerniente al cumplimiento de los requisitos legales

para ser beneficiaria de la prima técnica. 7.2. Parte demandada: Reiteró los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda. 7.3. Ministerio Público. No emitió concepto de fondo en esta oportunidad. II.- CONSIDERACIONES 1.- Problema jurídico De acuerdo con los planteamientos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala de Subsección, resolver el siguiente planteamiento: 7 ¿La demandante ESPERANZA SÁNCHEZ PÉREZ, en calidad de empleada de la DIAN, vinculada automáticamente a la carrera administrativa por virtud del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, en el cargo de profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 23, tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, consagrada en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y Decreto 1724 de 1997? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La señora ESPERANZA SÁNCHEZ PÉREZ no tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, con fundamento en las razones que se explican a continuación, para lo cual desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. 2.- Marco Normativo y Jurisprudencial 2.1. De la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Por virtud de la Ley 60 de 1990, el Congreso le confirió facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar el régimen de prima técnica en las

distintas ramas y organismos del sector público, a fin que además de los criterios existentes, se permitiera su pago ligado a la evaluación de desempeño. Estas facultades se extendieron a la definición del campo y temporalidad de su aplicación, al procedimiento, a los requisitos y criterios para su asignación. En ejercicio de las citadas facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 1991, que en su artículo 1 definió la prima técnica de la siguiente manera: “(…) un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo”. 8 El artículo 2 ibídem, dispuso como criterios para el otorgamiento de la prima técnica, los siguientes: a) título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; b) la evaluación del desempeño. El artículo 3° consagró que cuando se tratara del criterio correspondiente al título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, el reconocimiento del beneficio requería del desempeño del cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. Por el contrario, cuando se estaba ante la presencia de la evaluación de desempeño, la referida

prima se podía asignar en todos los niveles. El artículo 4° estipuló que se debe otorgar como un porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al empleo del funcionario o empleado a quien se asigna, que no podrá ser superior al 50% de la misma, y el valor se reajustará en la misma proporción en que varía la asignación básica mensual. Por otra parte, el artículo 1° del Decreto 2164 de 1991, incluyó a los empleados de las Unidades Administrativas Especiales, como beneficiarios de esta prima. En su artículo 3° dispuso que se podía otorgar alternativamente por: a) título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; b) terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada y c) por evaluación del desempeño. El artículo 4° del referido decreto, en cuanto al estímulo por formación avanzada y experiencia altamente calificada consagró que tendrían derecho los empleados que desempeñaran, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, siempre que acreditaran título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años. El título de formación avanzada podría compensarse por tres (3) años de experiencia, siempre que se acreditara la terminación de los estudios en la respectiva formación. Y la experiencia debía ser calificada por el jefe del respectivo organismo. 9 Posteriormente, el Presidente de la República, en desarrollo de las normas marco

de que trata la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 1724 de 1997, que en su artículo 1°, modificó el artículo 3° del Decreto 1661 de 1991, para restringir el reconocimiento de esta prestación a los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. Y en el artículo 3°, estipuló que en los demás aspectos, la prima técnica se regiría por las disposiciones vigentes. En el artículo 4°, expresamente determinó que “aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”. Lo anterior significa que esta norma establece un régimen de transición, con el propósito de respetar los derechos de quienes devengaron la prima técnica por ocupar los cargos que a partir de la vigencia de este Decreto dejaron de ser beneficiarios de la misma. Así, se permitió que los empleados que reunieran los requisitos para acceder a la prima técnica con anterioridad a la vigencia del Decreto 1724 de 1997 continuaran en el goce de la misma hasta su retiro de la entidad o hasta que se cumpliera alguna de las condiciones para perder el derecho. Al respecto, se precisa que la expresión “otorgado” contenida en esta disposición, no contrae sus efectos como régimen de transición sólo a quienes disfrutaban efectivamente de la prima técnica o a quienes se les reconoció por medio de acto

expreso o a quienes hubiesen reclamado este beneficio con anterioridad a su vigencia; por el contrario, abarca a todos aquellos empleados que aún sin acto de reconocimiento o sin haber elevado la solicitud pertinente, consolidaron su derecho con anterioridad al 11 de julio de 1997, fecha en la que entró a regir el Decreto 1724. En otras palabras, pese a las restricciones impuestas desde 1997 frente al derecho a la prima técnica, los empleados que lo consolidaron antes del 11 de julio de esa anualidad, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio con ocasión del cumplimiento de los requisitos previstos en la norma, 10 aunque carezcan de su reconocimiento por parte de la administración, motivo por el cual pueden exigir y mantener a la luz de la normativa anterior, siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales de pérdida del derecho referidas, desde luego, con aplicación para su reclamación del fenómeno prescriptivo. A su vez, el Decreto 1336 de 2003, en su artículo 1, modificó los cargos destinatarios de la prima técnica, para tener en cuenta sólo a los de cargo directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor adscritos a los despachos del ministro, viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público”. Y en el artículo 4, contempló el régimen de transición. Luego, el Decreto 2177 de 2006 en su artículo 3º, modificó los criterios para la

asignación de la prima técnica, consagrando que a la misma tienen derecho los empleados con: a) título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada; o, b) la evaluación del desempeño, y mantuvo lo prescrito en el artículo 8 del Decreto 2164 de 1994, referente a lo que debe entenderse por título universitario de especialización. Para otorgar el beneficio por el primer criterio se requiere que el funcionario acredite requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe, sin que el título de estudios de formación avanzada se pueda compensar por experiencia, aun cuando y debe estar relacionado con las funciones del cargo. Del anterior recuento normativo, se establece que la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada se consolida a favor del empleado público siempre que: desempeñe en propiedad los cargos que disponga la norma y en las entidades que la misma determine; acredite el título de estudios de formación avanzada; certifique la experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante el término que prescriba la norma correspondiente; y que los requisitos que documente excedan los establecidos legalmente para el cargo que desempeñe. 11 2.2. Prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada para los empleados de la DIAN. Con base en la facultad conferida por los artículos 9 del Decreto 1661 de 1991 y 7 del Decreto 2164 del mismo año, el Director de la Unidad Administrativa EspecialDirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, expidió la Resolución No. 3682 de 16 de agosto de 1994, por la cual se fijaron los criterios que se debían tener en cuenta para el otorgamiento de la prima técnica, resolución que fue objeto de varias modificaciones, sin embargo, a través de la Resolución No. 2227 de 27 de marzo de 2000, la Directora General de la entidad demandada, fijó nuevamente los criterios y la ponderación de los factores para otorgar la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Sobre el otorgamiento de la aludida prima para los empleados de la DIAN, la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial SUJ2 No. 002/16, del 19 de mayo de 20163, expediente 4499-13, unificó la jurisprudencia en el sentido de precisar que «los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del Decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como consecuencia de la superación satisfactoria de un concurso de méritos». La anterior decisión se presentó en virtud de las distintas posiciones que la sección segunda tenía frente a la viabilidad de la inscripción automática en el sistema de Carrera Administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por una parte, en la sentencia del 10 de octubre de 2013 expediente 0375-13

Consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren se dijo que el artículo 116 del

Decreto 2117 de 1992, norma de inscripción automática de la cual se pretendía derivar el derecho a la prima técnica, es inconstitucional por desconocer, de manera flagrante, el artículo 125 de la Constitución Política que consagra que el ingreso a los cargos de carrera y al ascenso a ellos, se accedía previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que establecía la ley para establecer los méritos y calidades de los aspirantes. 3 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero 12 Posteriormente, en la sentencia del 22 de mayo de 2014, expediente 3824 de 20134, se modificó el anterior criterio, para concluir que el citado artículo 116 no adolece de inconstitucionalidad, por cuanto el Decreto 2117 de 1992 que lo contiene fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, y por ende, los beneficios de que gozaban todas las personas que resultaron incorporadas automáticamente en virtud de tal norma, se mantenían incólumes por tratarse de derechos adquiridos. Así las cosas, la sentencia de unificación SUJ2 No.002/16, abordó el análisis en los siguientes términos: “El artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, exigencia que se deriva del mejoramiento del servicio público, de la necesidad de preservar los derechos de los empleados públicos y del respeto del derecho a la igualdad en el acceso a la función pública. Por su parte, el artículo 116 del Decreto 2117 de 29 de diciembre de

19925, norma expedida en vigencia de la Constitución Política de 1991, dispuso: ARTICULO 116. PLANTA DE PERSONAL E INCORPORACIÓN DE FUNCIONARIOS. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen. La planta seguirá la nomenclatura señalada en el Decreto 1865 de 1992, en cuanto a los funcionarios de carrera. Los cargos de secretario general se asimilan al cargo de subdirector, los cargos de subsecretarios se asimilan al de jefe de oficina para efectos del reconocimiento de prima de dirección. Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional. La dirección de Impuestos Nacionales previamente a la fecha de incorporación a la nueva entidad, adoptará la nomenclatura y clasificación señalada en los incisos anteriores, con el concepto previo y favorable de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y 4 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 5 «Por el cual se fusiona la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan disposiciones complementarias».

13 Crédito Público. Para efectos de esta incorporación no se tendrán en cuenta los requisitos para ingreso, escalafonamiento, y el sistema de concursos de que trata el Decreto 1647 de 1991 y sólo se exigirá para la posesión la firma de la respectiva acta”. (Negrillas de la Sala). De la simple lectura de los artículos 125 de la Constitución Política y 116 del Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992, se encuentra de manera evidente su contradicción, pues mientras la primera disposición establece como regla general el concurso público para el ingreso y ascenso a los cargos de carrera, el artículo 116 dispuso una incorporación automática a los cargos que integran la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, sin ninguna formalidad ni requisito adicional. Sobre el particular, es preciso señalar que la Corte Constitucional en diversas oportunidades6 se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, para concluir que el fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a ella y por esa razón la verificación de requisitos, la utilización de mecanismos idóneos para la selección de las personas, constituye un elemento fundamental de la función pública, en tanto que con ellos se determina la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, su solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del servicio. De igual manera, acudiendo a los mismos argumentos, la Corte Constitucional declaró inexequible el sistema de inscripción automática al régimen general de carrera administrativa de los funcionarios del orden

nacional7 y departamental de la Administración8, en los siguientes términos: Estas normas, tal como lo indica el actor, permiten el ingreso automático a la carrera administrativa, de funcionarios que reúnan dos condiciones, a saber: la primera, estar ocupando un cargo que la ley ha definido como de carrera; la segunda, acreditar una serie de requisitos contemplados en leyes y decretos, en un período de tiempo determinado. De esta manera, esas normas facilitan el ingreso y permanencia en la carrera administrativa de cierto grupo de personas que, por estar en cierta condición (desempeñando un cargo de carrera), no requieren someterse a u