CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-02357-01(1173-15)-2019

PENSION DE JUBILACION SERVIDOR PUBLICO - Régimen de transición / PENSION DE JUBILACION SERVIDOR PUBLICO - Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACION - Aplicación de precedente judicial / SENTENCIA DE UNIFICACION DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 - Ingreso base de liquidación 75 por ciento del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos diez años de servicios / PENSION DE JUBILACION SERVIDOR PUBLICO - Aplicación de la norma más favorable En criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21

ibídem. En armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se modificará en el sentido de que la pensión de jubilación de la accionante deberá liquidarse con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, esto es, además de la asignación básica, el incremento por antigüedad y la bonificación por servicios prestados, las horas extras. Lo anterior con la advertencia de que, en caso de no haberse efectuado aportes sobre este último factor, la entidad de previsión social podrá realizar los respectivos descuentos. […]». NOTA DE RELATORIA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), MP. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-02357-01(1173-15)

Actor: FLOR TERESA RUBIO COLMENARES

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION

SOCIAL - UGPP

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985; FACTORES SALARIALES QUE DEBEN

TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (CD en f. 101, grabación 2, c. ppal.) contra la sentencia de 15 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (CD en f. 101, grabación 2, c. ppal.).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 25 a 39 c. ppal.). La señora Flor Teresa Rubio Colmenares, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de

Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 14561 de 6 de noviembre de 2012, por la cual la UGPP le niega a la actora la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, y RDP 2710 de 22 de enero de 2013, que confirma la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar la pensión de jubilación «[…] teniendo en cuenta lo que devengó en el último año en que prestó sus servicios a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN […], comprendido dicho año entre el 31 de julio de 2003 y del mismo día y mes del 2004 que fue el último año que trabajó, incluyendo no sólo los factores salariales de que trata la Ley 62 de 1985, sino todos los emolumentos que percibió en ese lapso como retribución por sus servicios […]»; y (ii) pagar «[…] los haberes que dejó de percibir por esos conceptos, desde el momento en que empezó a disfrutar de su pensión de jubilación –vejez–debidamente indexados en su valor». Por último, condenar en agencias en derecho a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que «Como se consigna en la Resolución No. 11414 de 3 de junio de 2004, emitida por la Subgerencia de Prestaciones Económicas de Cajanal, mediante la cual se reconoció […] la

pensión de vejez, ésta nació el 20 de julio de 1945, de modo que para el 1º de abril de 1994, - día en que entró a regir la ley 100 de 1993-, contaba con más de 35 años de edad (tenía 49)». Que el «[…] 28 de junio de 2012 […] hizo uso del derecho de petición y solicitó a la entidad demandada que reliquidara su pensión de vejez que le fue reconocida por Resolución 11414 de junio 3 de 2004, incluyendo todos los factores salariales, por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993». Aduce que «El 6 de noviembre de 2012 mediante Resolución No. RDP 014561, de la [UGPP], negó la reliquidación de la pensión de vejez […]». Que el «[…] 11 de diciembre de 2012 […] presentó recurso de apelación contra la anterior resolución», el cual fue resuelto desfavorablemente por la UGPP, a través de Resolución RDP 2710 de 22 de enero de 2013. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993; y la Ley 62 de 1985. Arguye que «[…] conforme con lo establecido en el articulo [sic] 36 de la ley 100 de 1993 y a [la] jurisprudencia unificada por el máximo tribunal administrativo – Consejo de Estado-, […] tiene derecho a que se le aplique el régimen de transición en él previsto, como se reconoce en los actos enjuiciados y, por tanto, el monto de

su pensión debe liquidarse teniendo en cuenta lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985, pues [es] el régimen pensional anterior que la gobernaba […]». Que «[…] la UGPP en las resoluciones demandadas aplicó inadecuadamente el aludido régimen de transición, pues liquidó el monto de la pensión […] con base en el 75% del promedio devengado durante los últimos 9 años, 3 meses y 17 días de servicio y no teniendo en cuenta el (75%) del salario promedio que sirvió de base para sus aportes durante el último año de servicio, como lo ordenan las leyes 33 y 62 de 1985 y no incluyó la totalidad de los factores salariales previstos en ellas». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 71 a 75 c. ppal.). La entidad accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que todos son ciertos. Asevera que «[…] si bien es cierto que a la señora Rubio Colmenares la cobijaba un régimen especial, también, cabe resaltar que el estatus de pensionada lo adquirió en vigencia de la Ley 100 de 1993, -regulada por el Decreto 1158 de 1994-, en la que se estableció que la determinación del IBL seguiría lo dispuesto por el Artículo 21» de la Ley 100 de 1993. Que «[…] el ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2005, - inciso 6expresamente aclaró la controversia sobre lo que es o no constitutivo o factor salarial, reduciendo las interpretaciones a la siguiente formula [sic] “Para la liquidación de pensiones sólo

se tendrá en cuenta los factores sobre los cuales la persona hubiera cotizado.” Así las cosas, la inclusión dependerá de si hubo o no cotización, sobre los pagos que se pretenden incluir en el IBL». Agrega que «[…] dentro del material probatorio aportado por la parte actora no se demostró la efectiva cotización sobre los pagos que se pretenden incluir en la determinación del IBL, se deja claro el fundamento normativo aplicado, y la justificación de la exclusión de los pagos - prima de navidad, prima de vacacionesrecibidos por la señora Rubio Colmenares». 1.6 La providencia apelada (CD en f. 101, grabación 2, c. ppal.). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), en sentencia de 15 de mayo de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] la accionante cumple efectivamente con las condiciones exigidas para ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la fecha en la cual entró a regir dicha norma en materia pensional, esto es, el 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad»1. Sostiene el a quo que «[…] teniendo en cuenta que […] acreditó las condiciones para acceder al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra regulada por el régimen pensional anterior, es decir, por las Leyes 33 y 62 de 1985, sin que corresponda escindir el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conforme al criterio

jurisprudencial» del Consejo de Estado2. Que, en consecuencia, «[…] la pensión de jubilación de la demandante debe reconocerse y liquidarse con el 75% del salario promedio mensual del último año de servicios, con inclusión de todos los factores salariales denominados asignación básica mensual, bonificación por servicios, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios»3. Respecto de la bonificación por recreación, precisó que «no hay lugar al cómputo de dicho emolumento para efectos de la liquidación y reliquidación de la pensión porque el mismo no constituye factor de salario para ningún efecto legal, según lo estableció el Decreto 471 del 1984», y que el factor nacional y el incentivo por desempeño grupal tampoco comportan «factor salarial en los términos del Decreto 1268 del 99 artículos 5º y 7º y el Decreto 4050 de 2008 en sus artículos 8º y 9º». Por otra parte, concluyó que operó la prescripción trienal en relación con las «mesadas pensionales causadas con anterioridad al 28 de junio de 2009»4. 1 Minuto 1:18 2 Minuto 2:20 3 Minuto 8:55 4 Minuto 9:20 y 14:04 1.7 El recurso de apelación (CD en f. 101, grabación 2, c. ppal.). La UGPP, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, en el que expresa que «Uno de los objetivos de la Ley 100, fue buscar la unificación de los diferentes regímenes pensionales que existían con anterioridad a su vigencia. Sin embargo,

con el objeto de no afectar las situaciones próximas a consolidarse se estableció un régimen de transición que permitiera la aplicación gradual del nuevo sistema de pensiones»5. Que «[…] por varios años las administradoras públicas del régimen de prima media con prestación definida […], han venido aplicado en sus decisiones administrativas, así como en los argumentos esbozados en la defensa judicial, [que] el criterio de reconocimiento de la liquidación de las pensiones del régimen de transición, se realizará únicamente respecto de los beneficios de edad, tiempo y monto, entendiendo este último como el porcentaje aplicable al ingreso base de liquidación para determinar el valor de la pensión del régimen pensional del que era beneficiario o titular del derecho, por lo que la liquidación se realizará conforme a lo establecido en el inciso 3 del citado artículo 36 [de la Ley 100 de 1993], es decir, con el tiempo que le hiciera falta para cumplir el estatus pensional o con los últimos 10 años devengados, según fuera el caso, tomando como factores de liquidación los establecidos en el Decreto 1158 de 1994»6. Por último, indica que la Corte Constitucional ha examinado el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que ha declarado exequible dicha disposición.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 27 de febrero de 2015 (ff. 119 y 120 c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto de 2 de junio siguiente (f. 130 c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los

artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite 5 Minuto 19:37 6 Minuto 21:22 regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 21 de enero de 2016 (f. 138 c. ppal.), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionante. 2.1.1 Parte demandante (ff. 142 a 144 c. ppal.). La actora, a través de apoderada, reitera los argumentos expuestos en su escrito introductorio, en el que agrega que no «[…] es de recibo la argumentación de la demandada cuando afirma que la liquidación de la prestación se ajusta a derecho, porque la actora no “demostró la efectiva cotización sobre los [factores] que se pretenden incluir en la determinación del IBL”, por cuanto la accionante cumplió con hacer los aportes sobre dichos factores, pero si por alguna circunstancia se llegare a establecer que no lo hizo, la jurisprudencia constante y uniforme del H. Consejo de Estado y de los H. Tribunales Administrativos, ha señalado que el valor de esos aportes se debe descontar de las mesadas que reciban los pensionados». Que «[…] la liquidación de la pensión de vejez […], quebranta las disposiciones legales que le son aplicables, como son las leyes 33 y 62 de 1985, y la jurisprudencia del máximo Tribunal Contencioso Administrativo».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación7, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o

7 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el

sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de

esta norma, la Corte Constitucional8 precisó: 8 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19939, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el

DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios 9 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta

para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las

siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son

únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas10.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no

alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del 10 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas

beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular

las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja