CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-02474-01(1757-14)-2016

ASIGNACION DE RETIRO - Coronel del EjØrcito Nacional / RECONOCIMIENTO ASIGNACION DE RETIRO - Conforme al mandado legal vigente para la fecha de retiro / DERECHO A LA IGUALDAD - No vulnerado / DIFERENCIA ASIGNACIONES DE RETIRO RECONOCIDAS ANTES DEL 2004 - Radica en que Cremil increment(cid:243) en los aæos 1997 a 2004 la asignaci(cid:243)n de retiro en un porcentaje inferior al IPC Para determinar la base de liquidaci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n de retiro que reconoce a los Coroneles retirados del EjØrcito, debe tener en cuenta el sueldo bÆsico, la prima de actividad, la prima de antig(cid:252)edad, la prima de estado mayor, el subsidio familiar y la duodØcima parte de la prima de navidad, que fueron percibidos por el pensionado a la fecha fiscal de retiro, en el porcentaje que tenga derecho conforme al art(cid:237)culo 14 transcrito, montos que son certificados por el EjØrcito Nacional, como entidad empleadora, mediante la respectiva hoja de servicios. La entidad demandada no utiliza dos bases de liquidaci(cid:243)n al momento de reconocer la asignaci(cid:243)n de retiro de los coroneles del EjØrcito Nacional, toda vez que la realiza conforme al mandado legal vigente para la fecha de retiro y la diferencia en valores entre los pensionados de Cremil que tuvieron el grado de Coronel, radica en lo que cada uno percibi(cid:243) en el servicio activo al momento del retiro y en la fecha en que les fue reconocida la asignaci(cid:243)n de retiro. El demandante no se encuentra en una situaci(cid:243)n igual a la de los coroneles que les fue reconocida la

asignaci(cid:243)n de retiro antes del aæo 2004, ya mencionados, por cuanto a todos se les aplic(cid:243) la misma base de liquidaci(cid:243)n al momento en que se les reconoci(cid:243) la asignaci(cid:243)n de retiro, la diferencia radica en que Cremil increment(cid:243) en los aæos 1997 a 2004 la asignaci(cid:243)n de retiro en un porcentaje inferior al IPC, periodo en el cual el demandante no percib(cid:237)a asignaci(cid:243)n de retiro, por lo tanto, la entidad demandada no le vulner(cid:243) derecho alguno, por estar en el servicio activo en el periodo descrito y al ser reconocida la prestaci(cid:243)n en el aæo 2005. Por lo tanto, el seæor Jesœs Albeiro Castro Bolaæos no tiene derecho a la liquidaci(cid:243)n de su asignaci(cid:243)n de retiro en el mismo valor que percibe la asignaci(cid:243)n de retiro de los coroneles retirados a los cuales mediante providencia judicial la Caja de Retiro reajust(cid:243) su asignaci(cid:243)n mediante la aplicaci(cid:243)n del IPC para los aæos 1997 a 2004.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 - ARTICULO 42

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-42-000-2013-02474-01(1757-14)

Actor: JESUS ALBEIRO CASTRO BOLA(cid:209)OS

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE

2011. ASUNTO Decide la Subsecci(cid:243)n el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de marzo de 2013,1 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que neg(cid:243) las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El seæor Jesœs Albeiro Castro Bolaæos, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el art(cid:237)culo 138 del CPACA, demand(cid:243) a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares2. Pretensiones3

1. Se declare la nulidad del oficio 0012949 de 21 de marzo de 2013 proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual neg(cid:243) las peticiones del demandante.

2. Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a liquidar la asignaci(cid:243)n del retiro del demandante as(cid:237): tomar como base de liquidaci(cid:243)n la aplicada en la liquidaci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n de los Coroneles, a los cuales mediante providencia judicial la Caja de Retiro reajust(cid:243) su asignaci(cid:243)n mediante la aplicaci(cid:243)n del IPC para los aæos 1997 a 2004, monto que se deriva del

cumplimiento de las mœltiples sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Tribunales y Juzgados Administrativos.

3. Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas 1 Folios 101-104 del cuaderno 1. 2 En adelante Cremil. 3 Folios 21 y 22 del cuaderno 1. por concepto de asignaci(cid:243)n de retiro hasta el pago efectivo; as(cid:237) mismo el pago de intereses moratorios.

4. Condenar a la demandada al pago de gastos, costas procesales y agencias en derecho.

Fundamentos fÆcticos4

1. Durante los aæos 1996 a 2004 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares increment(cid:243) las asignaciones de retiro en porcentajes inferiores al IPC, lo que conllev(cid:243) a presentar demandas de nulidad y restablecimiento ante la Jurisdicci(cid:243)n de lo Contencioso Administrativo, la cual, mediante sentencias orden(cid:243) reajustar las asignaciones de retiro con base en el

IPC.

2. En la actualidad Cremil aplica dos bases de liquidaci(cid:243)n: una para los Coroneles que presentaron demanda y otra para los Coroneles retirados despuØs de 2004, que estuvieron en servicio activo durante los aæos 1997 a 2004, lo que genera un tratamiento desigual entre iguales.

3. La entidad demandada a travØs resoluci(cid:243)n 1095 de 8 de abril de 2005, reconoci(cid:243) asignaci(cid:243)n de retiro al seæor Coronel Jesœs Albeiro Castro

Bolaæos.

4. La asignaci(cid:243)n de retiro del demandante fue reconocida con base de liquidaci(cid:243)n de $2.980.380 y a los coroneles que presentaron demanda se les toma como base de liquidaci(cid:243)n la suma de $3.717.313, lo que arroja una diferencia de $736.933.

Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n5 En la demanda se citan como violados el preÆmbulo y los art(cid:237)culos 1, 4, 13, 46, 48 y 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; y los art(cid:237)culos 2 y 2.7 de la Ley 923 de 2004. Como concepto de violaci(cid:243)n expuso lo siguiente: 4 Folios 22 a 24 del cuaderno 1. 5 Folios 28 al 42 del cuaderno 1. Seæal(cid:243) que al demandante se le vulnera los principios de igualdad y favorabilidad, debido al tratamiento inequitativo que realiza la entidad demandada al liquidar su asignaci(cid:243)n de retiro con una base diferente de otros coroneles retirados. Solicit(cid:243) que se inaplique por inconstitucionales los decretos que fijan las asignaciones bÆsicas de los integrantes de la fuerza pœblica, por lo que debe tomar la base de liquidaci(cid:243)n mÆs alta que reconoce la entidad para el mismo grado del demandante. Afirm(cid:243) que los coroneles que acudieron ante la Jurisdicci(cid:243)n de lo Contencioso Administrativo para que se les garantizara el mantenimiento del poder adquisitivo

de sus asignaciones de retiro en los periodos correspondientes de 1997 a 2004, gozaban de asignaci(cid:243)n de retiro reconocidas por Cremil, periodo en el cual el demandante se encontraba en el servicio activo y percib(cid:237)a salario, por ello no era beneficiario de los fallos proferidos; sin embargo, a partir del 8 de abril de 2005, al serle reconocida la asignaci(cid:243)n de retiro, el demandante qued(cid:243) en igualdad de condiciones que los demÆs coroneles que gozan de esta prestaci(cid:243)n.

CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA6

Seæal(cid:243) que los miembros de la Fuerza Pœblica se encuentran cobijados por un rØgimen especial, el cual seæala que las asignaciones de retiro deben ajustarse anualmente con las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo de acuerdo con cada grado. Argument(cid:243) que las sentencias mediante las cuales se orden(cid:243) el reajuste de las asignaciones de retiro con base en el IPC, referenciadas por el demandante, producen efectos inter partes, por lo tanto, las liquidaciones de las mismas se efectœan en cumplimiento de la providencia respectiva, no existe un porcentaje unificado de reajuste, como lo pretende hacer ver el demandante. Indic(cid:243) que los Decretos 1211 de 1990 y 4433 de 2004 instituyen que el principio de oscilaci(cid:243)n es aplicable œnicamente a los miembros de la Fuerza Pœblica y tiene 6 Folios 58 a 63 del cuaderno 1. como objetivo mantener el poder adquisitivo de la asignaci(cid:243)n de retiro y preservar

el derecho a la igualdad. Finalmente propuso las siguientes excepciones: prohibici(cid:243)n de hacer extensivos a todos los militares los efectos de una sentencia inter partes, no alteraci(cid:243)n de la escala gradual porcentual en virtud de fallos inter partes, indebida escogencia de la acci(cid:243)n, carencia de objeto -por la fecha de retiro del militar-, no configuraci(cid:243)n de violaci(cid:243)n al derecho a la igualdad, y no configuraci(cid:243)n de falsa motivaci(cid:243)n en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

SENTENCIA APELADA7

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en audiencia inicial celebrada el 5 de marzo de 2013, emiti(cid:243) sentencia mediante la cual deneg(cid:243) las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Indic(cid:243) que no es procedente inaplicar los decretos mediantes los cuales se fijaron las asignaciones bÆsicas debido a que no es competencia del juez sino del ejecutivo, aunado a que no se desvirtu(cid:243) su presunci(cid:243)n de legalidad. Seæal(cid:243) que no es procedente extender los efectos de las sentencias que pretende el demandante, debido a que las mismas tienen efectos inter partes y no erga omnes. Precis(cid:243) que no se desvirtu(cid:243) la violaci(cid:243)n al derecho a la igualdad toda vez que el demandante no se encuentra en iguales circunstancias a los demÆs coroneles que les fue reconocida la asignaci(cid:243)n de retiro antes de 2004, dado que se encuentra

en situaciones fÆcticas diferentes. Adujo que no se encuentra probado que en el presente asunto se haya quebrantado el principio de favorabilidad, debido a que no hay dos disposiciones encontradas que se deban aplicar al caso en concreto. 7 Folios 101 a 104 del cuaderno 1, CD “2013-2474 – audiencia inicial con fallo – acta 17” obrante a folio 100, archivo de audio denominado “L25000234200020130247400_001_002”. Finalmente arguy(cid:243) que debido a que no se encuentra probada la mala fe por parte del demandante, no hay lugar a la condena en costas.

ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N8

El demandante solicita se revoque la sentencia de primera instancia bajo el argumento que la demandada aplica dos bases de liquidaci(cid:243)n en las asignaciones de retiro y que al demandante se le aplic(cid:243) una base no actualizada de menor valor econ(cid:243)mico, por lo tanto, pese a que se encuentra en un mismo plano de igualdad formal con los demÆs coroneles a los que se les reconoci(cid:243) la asignaci(cid:243)n de retiro, su asignaci(cid:243)n de retiro se reconoci(cid:243) con una base de liquidaci(cid:243)n diferente, lo que constituye un trato discriminatorio y violatorio a los principios constitucionales. As(cid:237) mismo recalca que no pretende que se extienda los efectos de las sentencias, sino que se extienda la ley para quienes se encuentran en un mismo plano de igualdad formal, cuando aplica para ello la base de liquidaci(cid:243)n actualizada. Arguye que una vez aplicado el test de igualdad, se puede determinar que el

demandante no se encuentra en una situaci(cid:243)n distinta respecto de los coroneles a los cuales se les liquida su asignaci(cid:243)n de retiro con la base actualizada de mayor valor econ(cid:243)mico. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N La parte demandante9 reiter(cid:243) los argumentos expuestos en el recurso de apelaci(cid:243)n. La parte demandada guard(cid:243) silencio en esta etapa procesal. CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO10 8 Folios 105 a 118 del cuaderno 1. 9 Folios 139 a 150 del cuaderno 1. 10 Folios 151 a 155 del cuaderno 1. La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicit(cid:243) confirmar la sentencia de primera instancia, en atenci(cid:243)n a que el demandante con el recurso de apelaci(cid:243)n var(cid:237)a las pretensiones de la demanda, lo que vulnera el principio constitucional del debido proceso a la entidad demanda; as(cid:237) mismo, las nuevas pretensiones, las realiza de manera general para todas las asignaciones de retiro que se encuentran en el mismo plano de igualdad formal, lo cual no es procedente en este medio de control. Finalmente indica que ambas pretensiones no pueden prosperar toda vez que los derechos pretendidos derivan de sentencias que solo tienen efectos inter partes y por lo mismo no son aplicables, as(cid:237) mismo, porque es la ley la que determina la base de liquidaci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n de retiro y los incrementos a que haya lugar. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad a lo dispuesto en el art(cid:237)culo 150 del C(cid:243)digo de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto. Problemas jur(cid:237)dicos Los problemas jur(cid:237)dicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Para el reconocimiento de la asignaci(cid:243)n de retiro del demandante se tom(cid:243) una base de liquidaci(cid:243)n diferente a la de los demÆs integrantes de la fuerza pœblica que ostentaron el mismo grado? 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerÆ en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnaci(cid:243)n, as(cid:237) como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelaci(cid:243)n por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisi(cid:243)n o de unificaci(cid:243)n de jurisprudencia. 2. ¿Existe una desigualdad entre los miembros de las fuerzas militares que les fue reconocida la asignaci(cid:243)n de retiro despuØs del aæo 2004, como el demandante, con aquellos que les fue reconocida en aæos anteriores y fue objeto de reajuste mediante fallo judicial con fundamento en el IPC correspondiente a los aæos 1997 a 2004? Primer problema jur(cid:237)dico. ¿Para el reconocimiento de la asignaci(cid:243)n de retiro del demandante se le tom(cid:243) una base de liquidaci(cid:243)n diferente a la de los demÆs integrantes de la fuerza pœblica

que ostentaron el mismo grado? La Subsecci(cid:243)n sostendrÆ la siguiente tesis: para el reconocimiento de la asignaci(cid:243)n de retiro del demandante se tuvo en cuenta la base de liquidaci(cid:243)n que contempla la norma vigente para la fecha de retiro, lo cual es aplicable para todos los retirados de las fuerzas militares con derecho a percibir asignaci(cid:243)n de retiro, como pasa a explicarse: Al demandante le fue reconocida la asignaci(cid:243)n de retiro mediante la resoluci(cid:243)n 1095 de 8 de abril de 200512, efectiva a partir del 5 de mayo de 2005 en cuant(cid:237)a del 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo, al momento del retiro efectivo (04 de mayo de 2005) el demandante se desempeæaba como Coronel del EjØrcito (jerarqu(cid:237)a oficial13), por lo tanto, para el reconocimiento de la asignaci(cid:243)n de retiro le es aplicable el Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, normativa que en su artículo 14 señala: “[…] Asignaci(cid:243)n de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o mÆs aæos de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, segœn el caso, o

por sobrepasar la edad mÆxima correspondiente al grado, o por disminuci(cid:243)n de la capacidad psicof(cid:237)sica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta despuØs de veinte (20) aæos de servicio, tendrÆn derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de 12 Folios 13 a 15 del cuaderno 1. 13 Conforme al art(cid:237)culo del Decreto-Ley 1790 de 2000, vigente para la fecha de retiro del demandante. Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignaci(cid:243)n mensual de retiro, as(cid:237): 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el art(cid:237)culo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros aæos de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionarÆ en un cuatro por ciento (4%) por cada aæo que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) aæos, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementarÆ en un dos por ciento (2%) por cada aæo adicional a los primeros veinticuatro (24) aæos, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables […]” Ahora bien, de la norma transcrita se desprende que para construir la base de

liquidaci(cid:243)n o el monto de la asignaci(cid:243)n de retiro, debe acudirse al art(cid:237)culo 13 del Decreto 4433 de 2004, el cual regula: “[…] Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignaci(cid:243)n de retiro, pensi(cid:243)n de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarÆn segœn corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas as(cid:237): 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo bÆsico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antig(cid:252)edad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los tØrminos establecidos en el art(cid:237)culo 6(cid:176) del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representaci(cid:243)n para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 DuodØcima parte de la Prima de Navidad liquidada con los œltimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro […]” De lo expuesto, se observa que la entidad demandada para determinar la base de liquidaci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n de retiro que reconoce a los Coroneles retirados del EjØrcito, debe tener en cuenta el sueldo bÆsico, la prima de actividad, la prima de antig(cid:252)edad, la prima de estado mayor, el subsidio familiar y la duodØcima parte de

la prima de navidad, que fueron percibidos por el pensionado a la fecha fiscal de retiro, en el porcentaje que tenga derecho conforme al art(cid:237)culo 14 transcrito, montos que son certificados por el EjØrcito Nacional, como entidad empleadora, mediante la respectiva hoja de servicios. En el caso bajo estudio, segœn la resoluci(cid:243)n 1095 de 2005 al demandante le fue reconocida la asignaci(cid:243)n de retiro con una base de liquidaci(cid:243)n correspondiente a un porcentaje del sueldo de actividad correspondiente a su grado, mÆs todas las partidas computables ya descritas, cuyo valor corresponde a lo percibido antes del retiro, por lo tanto, no observa esta Subsecci(cid:243)n que la entidad demandada haya utilizado una base de liquidaci(cid:243)n que no corresponda o que sea ilegal o inconstitucional. Frente a la afirmaci(cid:243)n del apelante consistente en que la entidad demandada utiliza dos bases de liquidaci(cid:243)n para reconocer la asignaci(cid:243)n de retiro de los coroneles, no se encuentra acreditada en el sub lite, pues el procedimiento descrito para calcular la base de liquidaci(cid:243)n es la que contempla el Decreto 4433 de 2004 y el resultado, lo arroja los valores percibidos por el demandante cuando se encontraba en el servicio activo, el cual es aplicado a todos los retirados del EjØrcito Nacional. Igualmente, dentro del expediente no se encuentra acreditado que Cremil utilice otro procedimiento diferente para realizar el cÆlculo de la base de liquidaci(cid:243)n al

momento en que reconoce la asignaci(cid:243)n de retiro. En este punto, se aclara que la base de liquidaci(cid:243)n se realiza una sola vez y es al momento en que se reconoce la asignaci(cid:243)n de retiro, pues es a partir de all(cid:237) que se determina el monto de la prestaci(cid:243)n; caso distinto es el incremento que cada aæo tienen las asignaciones de retiro que ya fueron reconocidas, conforme lo regula el art(cid:237)culo 42 del Decreto 4433 de 2004, en los siguientes tØrminos: “[…] Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarÆn en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningœn caso las asignaciones de retiro o pensiones serÆn inferiores al salario m(cid:237)nimo legal mensual vigente […]” De lo expuesto, se explica que las asignaciones de retiro se incrementan cada aæo en un porcentaje igual en que se aumenta el salario del personal activo en el mismo grado, por lo tanto, el monto que fue reconocido, cada aæo se incrementa en un porcentaje y no es que cada aæo se realice el procedimiento de la base de liquidaci(cid:243)n para determinar el valor de la asignaci(cid:243)n de retiro, como lo trata de hacer ver el apelante. En conclusi(cid:243)n: la entidad demandada no utiliza dos bases de liquidaci(cid:243)n al momento de reconocer la asignaci(cid:243)n de retiro de los coroneles del EjØrcito Nacional, toda vez que la realiza conforme al mandado legal vigente para la fecha

de retiro y la diferencia en valores entre los pensionados de Cremil que tuvieron el grado de Coronel, radica en lo que cada uno percibi(cid:243) en el servicio activo al momento del retiro y en la fecha en que les fue reconocida la asignaci(cid:243)n de retiro. Segundo problema jur(cid:237)dico. ¿Existe una desigualdad entre los miembros de las fuerzas militares que les fue reconocida la asignaci(cid:243)n de retiro despuØs del aæo 2004, como el demandante, con aquellos que les fue reconocida en aæos anteriores y fue objeto de reajuste mediante fallo judicial con fundamento en el IPC correspondiente a los aæos 1997 a 2004? La Subsecci(cid:243)n sostendrÆ la siguiente postura: no se encuentra vulnerado el derecho a la igualdad del demandante, por las razones que se explican a continuaci(cid:243)n: Derecho a la igualdad El art(cid:237)culo 13 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica regula dos dimensiones del derecho a la igualdad: (i) La formal o ante la ley, que se fundamenta en que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y por ende deben recibir la misma protecci(cid:243)n y trato de las autoridades, y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna clase de discriminaci(cid:243)n; y la (ii) material o de trato, segœn la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que hist(cid:243)ricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situaci(cid:243)n de debilidad manifiesta.14

Con el objetivo de determinar cuÆndo existe una vulneraci(cid:243)n del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se otorga un trato diferente, sin justificaci(cid:243)n alguna, o por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual. Para el efecto, la jurisprudencia constitucional15 ha diseæado el test integrado de igualdad, compuesto por tres etapas de anÆlisis a saber: (i) determinaci(cid:243)n de los criterios de comparaci(cid:243)n, esto es, determinar si se trata de sujetos de la misma naturaleza, (ii) definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y (iii) concluir si la diferencia de trato estÆ justificada constitucionalmente. Igualmente, la Corte Constitucional ha precisado que el derecho a la igualdad es un mandato complejo, bajo los siguientes tØrminos: “[…] De acuerdo con el art(cid:237)culo 13 Superior, comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre arm(cid:243)nicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carÆcter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la Repœblica y su aplicaci(cid:243)n uniforme a todas las personas; (ii) la prohibici(cid:243)n de discriminaci(cid:243)n, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinci(cid:243)n basada en motivos definidos como prohibidos por la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, el derecho

internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibici(cid:243)n de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopci(cid:243)n de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. [...]”16 Teniendo en cuenta lo expuesto, el demandante argumenta que se encuentra en un mismo plano de igualdad formal con los coroneles retirados del EjØrcito Nacional que les fue reconocida la asignaci(cid:243)n de retiro antes del 2004 y que fue reajustada la misma mediante fallo judicial con fundamento en el IPC 14 Corte Constitucional. Sentencia T-629 de 2010. 15 Ib(cid:237)dem. 16 Sentencia C-178/14. correspondiente a los aæos 1997 a 2004, al considerar que a Østos se les reconoci(cid:243) una base de liquidaci(cid:243)n actualizada y al demandante no. As(cid:237) las cosas, para determinar si estamos en un caso de vulneraci(cid:243)n del derecho a la igualdad, lo que primero debemos estudiar es si el demandante se encuentra en una situaci(cid:243)n igual a la de los pensionados ya descritos; escenario que no se presenta en el caso sub examine, por lo siguiente:  El demandante se encuentra en una situaci(cid:243)n fÆctica diferente a los demÆs pensionados que refiere, pues ellos obtuvieron el reconocimiento de su asignaci(cid:243)n de retiro antes del aæo 2004 y, el demandante en el aæo 2005.  Como se explic(cid:243) en anteriores pÆrrafos, la base de liquidaci(cid:243)n es una sola y

se realiza al momento en que se reconoce la prestaci(cid:243)n con base en el salario que percib(cid:237)an al momento del retiro.  Una vez reconocida la asignaci(cid:243)n de retiro, la misma cada aæo es incrementada en un porcentaje igual a la del personal en actividad para cada grado.  A los coroneles retirados que les fue reconocida la asignaci(cid:243)n de retiro antes del aæo 2004 y que les fue reajustada la misma mediante fallo judicial con base en el IPC correspondiente a los aæos 1997 a 2004, tuvo fundamento en que Cremil para dichos aæos increment(cid:243) la mesada pensional en un porcentaje inferior al IPC y no porque la entidad haya realizado una base de liquidaci(cid:243)n cada aæo y de manera desactualizada, porque se repite, una cosa es la base de liquidaci(cid:243)n y otra muy distinta es el incremento anual que tienen las asignaciones de retiro ya reconocidas.  El monto de la asignaci(cid:243)n de retiro del demandante fue determinado por los valores percibidos al momento del retiro, es decir, lo percibido cuando se encontraba en el servicio activo y que fue certificado por el EjØrcito Nacional. Por lo tanto, Cremil en el reconocimiento de la asignaci(cid:243)n de retiro solo determina el porcentaje y las partidas computables, sobre las cuales se liquida la misma. En conclusi(cid:243)n: el demandante no se encuentra en una situaci(cid:243)n igual a la de los coroneles que les fue reconocida la asignaci(cid:243)n de retiro antes del aæo 2004, ya mencionados, por cuanto a todos se les aplic(cid:243) la misma base de liquidaci(cid:243)n al

momento en que se les reconoci(cid:243) la asignaci(cid:243)n de retiro, la diferencia radica en que Cremil increment(cid:243) en los aæos 1997 a 2004 la asignaci(cid:243)n de retiro en un porcentaje inferior al IPC, periodo en el cual el demandante no percib(cid:237)a asignaci(cid:243)n de retiro, por lo tanto, la entidad demandada no le vulner(cid:243) derecho alguno, por estar en el servicio activo en el periodo descrito y al ser reconocida la prestaci(cid:243)n en el aæo 2005. Por lo tanto, el seæor Jesœs Albeiro Castro Bolaæos no tiene derecho a la liquidaci(cid:243)n de su asignaci(cid:243)n de retiro en el mismo valor que percibe la asignaci(cid:243)n de retiro de los coroneles retirados a los cuales mediante providencia judicial la Caja de Retiro reajust(cid:243) su asignaci(cid:243)n mediante la aplicaci(cid:243)n del IPC para los aæos 1997 a 2004. Decisi(cid:243)n de segunda instancia: Por las razones que anteceden se impone confirmar la sentencia de primera instancia. De la condena en costas Esta Subsecci(cid:243)n en providencia de este Despacho17 tuvo la oportunidad de sentar posici(cid:243)n sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, por lo tanto, como en el presente caso no hubo intervenci(cid:243)n en segunda instancia de la parte demandada, no se condena en costas en esta instancia. En mØrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la Repœblica de Colombia y por autoridad de la ley,

17 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, demandante: Mar(cid:237)a del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: JosØ Francisco Guerrero Bardi.

FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 5 de