CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-02705-01(3190-14)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación En criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibídem.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a los docentes temporales, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de agosto de 2011, radicación: 20040269-01, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 –

ARTÍCULO 1 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 27

INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL – Fundamento / INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL – Obligatoriedad La indexación de la primera mesada puede realizarse en vía gubernativa por la administración y es obligatoria para las pensiones de jubilación de los servidores públicos de todos los órdenes, incluso, quienes cuenten con un régimen especial y adquirieron la pensión con anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993, habida consideración de que es un derecho que deriva directamente de los postulados y pilares fundamentales del Estado social de derecho que promueven el mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas pensionales, en garantía de los principios de equidad, justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine hecho norma de tiempo atrás en tratados internacionales, que impone interpretar y aplicar las normas que sean más favorables a la persona y a sus derechos humanos. (…). Respecto de la pretensión de indexación de la primera mesada pensional, conforme al material probatorio allegado al expediente, esta Sala observa que si bien el actor se retiró del servicio el 30 de noviembre de 1991 y adquirió su estatus pensional el 1º de agosto de 2002, lo cierto es que dicha mesada le fue actualizada mediante Resolución 4549 de 6 de marzo de 2003, al momento del reconocimiento de su pensión de jubilación, tal como lo adujo en el

recurso de apelación, por lo que no hay lugar a acceder a aquella.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el fundamento constitucional y de equidad de la indexación de las mesadas pensionales por pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ver: Corte constitucional, sentencia de unificación SU-120 de 2003, y Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 13 de julio de 2006, radicación: 5116-05.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-02705-01(3190-14)

Actor: RODRIGO GIRALDO RÍOS

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme al Decreto 3135 de 1968; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 e indexación de primera mesada Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada (ff. 127 a 130) y demandante (ff. 132 a 134) contra la sentencia de 21

de enero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 110 a 120).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 37 a 49). El señor Rodrigo Giraldo Ríos, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 5460 de 12 de julio 2012, por la cual la UGPP le niega al actor la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, y RDP 12570 de 22 de octubre del mismo año, que confirma la anterior decisión.

2 Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar la pensión de jubilación del demandante con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios (1.° de diciembre de 1990 a 30 de noviembre de 1991), con inclusión de las primas de servicios y navidad y vacaciones; (ii) aplicar el «[…] índice de

precios del [sic] consumidor I.P.C correspondiente al año 1.991 hasta el año 2.002 (puesto que cumplió su status pensional el día 01 de Agosto de 2.002). Lo anterior con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo de la pensión por haber operado los distintos fenómenos inflacionarios […]»; (iii) pagar «[…] las diferencias resultantes por concepto de las mesadas atrasadas causadas entre la fecha de su status pensional, la inclusión en nómina y […]» dar «[…] cumplimiento a la Sentencia en los términos establecidos en el Artículo 192 del (C.P.A.C.A.) […]» (sic); y (iv) sufragar «[…] la INDEXACIÓN, [sic] o CORRECCIÓN MONETARIA que existe por haber transcurrido un tiempo a través del cual el valor que debería haberse cancelado no tiene en el momento de su pago el mismo valor intrínseco que tenía cuando debía ser solucionada dicha obligación, es decir, se efectúen los ajustes de valor de que trata el Art. 193 (C.P.A.C.A.) y demás normas concordantes». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que nació el 1º de agosto de 1947 y prestó sus servicios en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (desde el 30 de junio de 1969 hasta el 30 de noviembre de 1991). Que la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció pensión de jubilación, mediante Resolución 4549 de 6 de marzo de 2003, «[…] en cuantía de $934.591.50 m/cte., efectiva a partir del 01 de Agosto de 2.002 […] teniendo en

cuenta para su liquidación solamente la Asignación Básica, el Incremento por Antigüedad y la Bonificación por Servicios […]» (sic). Que lo «[…] anterior […] se efectuó con base en la EDAD y el TIEMPO contemplados en el Art. 1º de la Ley 33 de 1.985 […]», pero «En cuanto al MONTO […] solo tuvo en cuenta el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años anterior [sic] al retiro definitivo del servicio […]»1. Aduce que el 21 de diciembre de 2011, solicitó de la UGPP el reajuste de su prestación con el propósito de «[…] que se le aplicaran los principios de inescindibilidad de la Ley, de la favorabilidad y de los derechos adquiridos con el fin de que se diera cumplimiento en su integridad a la normatividad más favorable, procediendo a la Reliquidación con base en la Ley 33 de 1.985, y a su actualización». Dice que en Resolución RDP 5460 de 12 de julio de 2012, la UGPP le despachó desfavorablemente su petición de reliquidación, contra la cual interpuso recurso de apelación, desatado con la RDP 12570 de 22 de octubre del mismo año, en el sentido de confirmar la inicial. 1 Mediante Resolución 4549 de 6 de marzo de 2003, la extinguida Cajanal fija como ingreso base de liquidación lo devengado por actor durante el último año de servicios. 3 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 3, 13, 25, 48, y 53 de la

Constitución Política; 130 del Código Sustantivo del Trabajo, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 79 del Decreto 1950 de 1973; las Leyes 33 y 62 de 1985; y el Decreto 1045 de 1978. Arguye que la UGPP «[…] debe Reliquidar la Pensión de Jubilación, respetando los derechos adquiridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 33/85, esto es, según lo previsto en el Artículo 4º de la Ley 4 de 1.966, modificando en lo pertinente el literal b) del Artículo 17 de la Ley 6 de 1.945, además según los Decretos 3135/68, 1848/69 y 1045/78 los cuales establecen los factores salariales y que la pensión de jubilación se liquidará con base en la cantidad igual al 75% del promedio de salarios devengados durante el último año». Que «La jurisprudencia contenciosa Administrativa ha sostenido, en relación con los Regímenes de Pensiones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1.993, que para liquidar esa prestación es necesario tomar […] todo lo devengado por el servidor público en razón de su vinculación laboral y como retribución de sus servicios […]». Agrega que «[…] se encuentra amparado por el Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1.993 y por lo tanto, deben aplicarse las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia del Nuevo Régimen General de Pensiones que en éste [sic] caso es la Ley 33 de 1.985, la cual contempla los requisitos de edad, tiempo de servicio y especialmente la

cuantía de la jubilación con base en la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 89 a 96). La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas. Afirma que «[…] el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tuvieren como mínimo 35 años de edad si son mujeres o 40 si son hombres, o mínimo 15 años de servicios cotizados, se les respetaría los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto del régimen anterior; pero frente a los demás requisitos se ajustarían a lo regulado en la Ley 100 de 1993, esto es, en cuanto [a] lo relativo a la forma de tomar el ingreso base de liquidación y los factores salariales […]». Que «[…] la liquidación efectuada para reconocer la pensión, es ajustada a derecho y no hay lugar a reliquidar tal prestación en los términos solicitados […]». 1.6 La providencia apelada (ff. 110 a 120). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), en sentencia de 21 de enero de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al considerar que el actor era beneficiario del régimen de transición que consagra la Ley 33 de 1985, ya que al 13 de febrero de 1985 tenía más de 15 años de servicio, por lo que le

4 era aplicable los requisitos contemplados en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1985 para acceder a la respectiva pensión de jubilación. Que, en consecuencia, «[…] al demandante le asiste derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios (30 de noviembre de 1990 al 30 de noviembre de 1991) […], incluyendo para tal efecto, Sueldo básico, incremento por antigüedad, bonificación por servicio, prima de servicio y prima de navidad». Respecto de la indexación de la primera mesada, accedió a esta «[…] desde el 1º de Diciembre de 1991, fecha de retiro del servicio, hasta el 1º de agosto de 2002, fecha de adquisición [d]el estatus pensional en la proporción que corresponda a los nuevos factores […]», ya que se debe aplicar «[…] el concepto de equidad y justicia dentro del cual se enmarca el ajuste de valor o indexación de las sumas que han de constituir la mesada pensional, la cual adquiere especial importancia y demanda protección […]». De igual modo, concluyó que operó la prescripción trienal en relación con las mesadas pensionales «causadas con anterioridad al 21 de diciembre de 2008». 1.7 Recursos de apelación: 1.7.1 Entidad demandada (ff. 127 a 130). La UGPP, inconforme con la anterior sentencia, por medio de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que al accionante le es aplicable, para efectos del ingreso base de liquidación, la regla

prevista en el inciso 2º y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, de acuerdo con la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional. 1.7.2 Apelación adhesiva (ff. 132 a 134). Por su parte, el actor dentro del término previsto en el artículo 322 (parágrafo) del Código General del Proceso (CGP), formuló recurso de apelación adhesiva, para que «[…] se incluya en la reliquidación de la pensión de jubilación […] el factor salarial PRIMA DE VACACIONES devengado durante el último año de servicio y que no se tuvo en cuanta […], también se ordene el reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional aplicando para el efecto los Índices de precios al Consumidor (I.P.C.) correspondientes al año 1.991 para 1.992 y hasta la aplicación del I.P.C. de 2001 para el 2003, y no Indice Inicial/Indice Final como se ordenó en la sentencia, ya que a pesar de no ser materia de la controversia, porque ya había sido reconocida administrativamente por la Entidad demandada, debe indicarse en forma expresa, porque de lo contrario significaría un desconocimiento de derechos ya adquiridos y reconocidos que podrían hacer ineficaz el cumplimiento de la reliquidación ordenada […]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación de la accionada fue concedido mediante proveído de 11 de junio de 2014 (ff. 145 a 147) y tanto este como la apelación adhesiva se

admitieron por esta Corporación a través de auto de 24 de agosto siguiente (f. 157), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público 5 y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 12 de febrero de 2015 (f. 165), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 172 a 175). El actor, a través de apoderado, reitera los planteamientos expuestos en su escrito de demanda, en el sentido de que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pues a la entrada en vigor de esta tenía más de 15 años de servicios prestados al sector público, pero en caso de estimar que la norma aplicable es la Ley 33, ha de tenerse en consideración lo precisado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la sección segunda del Consejo de Estado, acerca de la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios en la base de liquidación pensional. Al respecto, incluir la «Prima de Vacaciones», la cual no le fue reconocida por el a quo. Por último, que se debe aplicar el índice de precios al consumidor (IPC) «[…] siguiendo los lineamientos de actualización de la primera mesada con base en el inciso 3º del Art. 36 de la Ley 100 de 1.993 […]».

2.1.2 Entidad demandada (ff. 177 a 179). La UGPP, por intermedio de apoderada, insiste en los argumentos del recurso de apelación, al indicar que la pensión del demandante fue reconocida con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al «[…] respetar la edad, el tiempo de servicio y el monto de la prestación del régimen anterior […]», en el que se incluyen los factores salariales sobre los cuales cotizó, conforme lo establece el Decreto 1158 de 1994. Que «[…] en relación con el régimen general de pensiones consagrado en la ley 33 de 1985, debe tener en cuenta que respecto a la interpretación y aplicación del régimen de transición no existe unidad de criterios al interior de la [sic] altas Corporaciones Judiciales […]».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios (incluida la prima de vacaciones), de conformidad con el régimen ordinario previsto en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como

lo alega la demandada; y (ii) si procede la indexación de la primera mesada 6 pensional con base en el índice de precios al consumidor (IPC). 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Reliquidación de la pensión de jubilación ordinaria. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al

cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 7 desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para

pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador,

resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 8

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado

durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas4.

4 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios 9

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión,

por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado du