CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-02725-01(0671-15)-2019

RÉGIMEN PENSIONAL DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA –

Requisitos / RÉGIMEN PENSIONAL DE AHORRO INDIVIDUAL CON

SOLIDARIDAD – Requisitos / CONSERVACIÓN DEL RÉGIMEN DE

TRANSICIÓN PENSIONAL POR TRASLADO DEL RÉGIMEN DE AHORRO

INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD AL DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA – Requisitos La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones y previó dos regímenes a saber: i) en el régimen solidario de prima media con prestación definida los aportes de los afiliados son dirigidos a un fondo común de naturaleza pública y la ley previamente define el monto pensional. Los requisitos para obtener este derecho en este régimen son los señalados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: a) tener 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 respectivamente y; (b) acreditar mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentaron a partir del 1º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas; ii) el régimen de ahorro individual con solidaridad se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros de las mismas, los cuales se consignan en una cuenta de ahorro individual pensional. En este régimen el monto de la pensión no es determinado previamente por la ley, y sus afiliados tienen derecho al reconocimiento de la pensión de vejez al reunir en su cuenta individual el capital necesario para financiarla siempre que su cuantía pensional no

sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente, sin importar la edad. (…). Es claro entonces, que para la [demandante] a pesar del traslado del RPMPD al RAIS fue procedente el retorno al régimen de prima media con prestación definida, sin pérdida de las prerrogativas propias de la transición de la Ley 100 de 1993, pues para la fecha en la que entró a regir dicha ley -1.° de abril de 1994-, ella había acreditado las 750 semanas de cotización, o lo que es igual a 15 años de servicios, por cuanto ingresó a laborar el 17 de abril de 1979; lo cual deja ver el cumplimiento del requisito del tiempo de servicios que la norma y la jurisprudencia exigen para tal efecto. (…). Se puede arribar a la conclusión de que la demandante, a pesar del traslado mencionado conservó el beneficio para que su prestación pensional se defina a la luz de la transición de la Ley 100 de 1993, lo cual era necesario determinar previamente para analizar su derecho pensional bajo dicho régimen.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con los requisitos para conservar los beneficios del régimen de transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por retorno al régimen de prima media con prestación definida, ver: Corte constitucional, sentencia de unificación SU-130 de 2013, M.P.: Gabriel

Eduardo Mendoza Martelo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 4 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 31 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 36 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 9 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 59 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 60 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 64

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Inclusión de los factores salariales sobre los que se hizo aportes La parte demandante goza del régimen de transición por tener más de 35 años de edad y 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y por no haber perdido los beneficios del tránsito legislativo por el traslado de régimen, como ya se explicó. (…). El reconocimiento de la pensión de la demandante, bajo el régimen de transición, se debe ajustar a la sentencia de unificación y ceñirse a los parámetros de liquidación enlistados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al lapso del IBL y a los factores de liquidación enlistados en el Decreto 1158 de 1994, con inclusión como factores la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 18 / DECRETO 691 DE 1994 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1158 DE 1994 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-02725-01(0671-15)

Actor: MARÍA AMPARO ARANA LASSO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1 E ISS EN

LIQUIDACIÓN.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reconocimiento pensión jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-039-2019

ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia escrita del 5 de septiembre de 2014, proferida por 1 En adelante Colpensiones. el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección C2, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Arana Lasso en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20113, formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones4

1. Que se declare la nulidad total de la Resolución 20289 del 28 de mayo de 2012, expedida por el entonces Instituto de Seguros Sociales, «por medio de

la cual se resuelve una solicitud en el Sistema General de Pensiones – Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida», que negó la pensión de vejez a la demandante.

2. Que se declare la nulidad total del acto ficto o presunto, consecuencia del silencio administrativo negativo por la no respuesta al recurso de apelación interpuesto contra la resolución anterior.

3. Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se condene a Colpensiones a reconocer y pagar a la demandante la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 en aplicación del régimen de transición y se reconozca como tasa de reemplazo el 75% del ingreso base de liquidación calculado teniendo en cuenta los salarios sobre los cuales efectuó cotizaciones durante el último año de servicio.

4. Que se condene a la entidad demandada a reconocer la pensión en cuantía no inferior a $4.433.090, a partir del 25 de julio de 2012, reajustada anualmente con el Índice de Precios al Consumidor, de manera retroactiva e incluyendo las mesadas adicionales.

5. Lo anterior junto con el pago de los intereses moratorios, la indexación de todas las sumas adeudadas y las costas generadas en el proceso.

Fundamentos fácticos relevantes5

1. La demandante nació el 3 de mayo de 1952, por tanto cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2007.

2. Conforme certificado de información laboral – Formato 1, expedido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la demandante laboró al servicio

de la entidad durante los siguientes periodos:

2 Magistrado ponente: Carlos Alberto Orlando Jaiquel. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 4 Folios 52 a 53. 5 Folios 54 a 55. - Entre el 17 de abril de 1979 y el 30 de marzo de 1999, con 48 días de interrupción, para un total de 7136 días, equivalentes a 1.019 semanas. Efectuó cotizaciones a Cajanal. - Entre el 1.º de abril de 1999 y el 31 de julio de 2011, para un total de 4.440 días, equivalentes a 634 semanas. Efectuó cotizaciones a la AFP Porvenir S.A. - Entre el 1.º de agosto de 2011 y el 24 de julio de 2012, para un total de 354 días, equivalentes a 51 semanas. Efectuó cotizaciones al entonces Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

3. La señora Arana Lasso acredita un total de 1704 semanas cotizadas en el servicio oficial, tiempo que representa 33 años de servicios al Estado.

4. El 7 de marzo de 2011, la demandante presentó solicitud de traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad donde se encontraba afiliada, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado en ese entonces por el ISS.

5. Mediante oficio 2734/0200001088903500 del 5 de septiembre de 2011, la AFP Porvenir S.A., le comunicó a la demandante la aceptación del traslado de régimen y que se había procedido a girar al ISS los aportes que se

encontraban en dicha administradora.

6. Mediante certificación del 25 de agosto de 2012 la AFP Porvenir S.A., le comunicó a la libelista que el 3 de agosto de 2011 trasladó al ISS la totalidad del ahorro obrante en su cuenta de ahorro individual, incluidos sus rendimientos, por valor de $115.869.016. En la certificación el Fondo manifestó que la afiliada tuvo vigente su vinculación entre el 1.º de abril de 1999 y el 31 de julio de 2011.

7. Al 1.º de abril de 1994, la demandante acreditaba tener cumplidos más de 35 años de edad y más de 15 años de servicios laborados y cotizados.

8. El 6 de octubre de 2011 la señora Arana Lasso solicitó al entonces ISS la pensión de jubilación y acompañó la totalidad de los documentos necesarios para acreditar el derecho.

9. Mediante Resolución 20289 del 28 de mayo de 2012 el ISS negó la pensión pretendida pues consideró que no se acreditaba el requisito de las semanas mínimas requeridas.

10. Contra la anterior resolución y dentro de la oportunidad legal, se interpuso el recurso de apelación y se reiteró la solicitud de reconocimiento de la pensión señalada en la Ley 33 de 1985 por aplicación del régimen de transición a pesar del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y posterior regreso al de prima media con prestación definida, ello como consecuencia de la inclusión en el estudio pensional de la totalidad del tiempo laborado y cotizado.

11. Mediante escrito del 12 de septiembre de 2012, se presentó adición al recurso

de apelación y anexó los originales de las certificaciones del tiempo de servicios, naturaleza del cargo desempeñado, salarios y devolución de aportes del Fondo al ISS.

12. A la fecha de presentación de la demanda, a pesar de haber transcurrido más de 6 meses desde que se radicó el recurso de apelación y más de 5 desde que se adicionó, el ISS hoy Colpensiones no emitió pronunciamiento de fondo.

13. El ISS fue suprimido el 28 de septiembre de 2012.

14. Colpensiones inició operaciones el 29 de septiembre de 2012 y adquirió los derechos y obligaciones que se encontraban a cargo del ISS.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de definir el objeto del proceso y de la prueba.6 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la

correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.7 En el presente caso, en la audiencia inicial8, se indicó, lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] RESOLVIÓ: “1.- Declarar no probadas las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva” y de “caducidad”, planteadas por el Instituto de Seguros Sociales en liquidación. 6 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 7 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 8 Folio 185 y CD del folio 190. Esta decisión se notificó a las partes por estrados. (Minuto 8:59). Se dejó constancia que no hubo pronunciamiento en contrario.» (Mayúsculas y negrilla del texto original). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.9 En el sub lite a folios 185 y 186, de la audiencia inicial se reseñó lo siguiente en la etapa de fijación del litigio: «[…] El Magistrado Ponente procedió a indagar a las partes acerca de los hechos sobre los cuales, según los medios documentales de prueba allegados al

expediente, no existe controversia y sobre las pretensiones de la demanda. Posteriormente, fijó el litigio, así: “i) Determinar si a la señora María Amparo Arana Lasso le asiste derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, le reconozca pensión de jubilación conforme lo disponen las Leyes 33 y 62 de 1985, en aplicación del régimen de transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. ii) En caso de que esto sea así, determinarse el monto de la pensión pretendida. Esta decisión se notificó a las partes por estrados. El apoderado de la parte actora señaló que la fijación del litigio debía comprender adicionalmente lo relacionado con el reconocimiento de la indexación e intereses moratorios. Al respecto el Magistrado Conductor se pronunció señalando que no era necesario modificar la fijación del litigio, en atención a que los aspectos aludidos por el apoderado del extremo activo, se derivan del reconocimiento pretendido, si este llegaba a ser procedente. La anterior decisión se notificó a las partes por estrados. (Minuto 17:20), sin manifestación en contrario.»

SENTENCIA APELADA10

El a quo, profirió sentencia de forma escrita el 5 de septiembre de 2014, en la cual accedió a las pretensiones de la demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, indicó que dentro del régimen general de pensiones se crearon dos sistemas: El de prima media con prestación definida11 y el de ahorro individual con solidaridad12. El primero, definido en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, se

caracteriza porque los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones previamente definidas a quienes obtengan la calidad de pensionados previo cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas. Su administración está en cabeza del Instituto de Seguros Sociales y de los fondos, cajas o 9 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 10 Folio 192 a 208. 11 En adelante RPM. 12 En adelante RAIS. entidades de seguridad social del sector público o privado existentes al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. Por su parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad, de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 100 de 1993, está constituido por el «[…] conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados […]». A diferencia del anterior, las cotizaciones con destino a pensión no son depositadas en un fondo común sino en una cuenta individual de ahorro que es administrada por los denominados Fondos de Pensiones. Aquí el derecho a la pensión se obtiene una vez se alcance el capital para financiarla, sin que sea necesario acreditar el cumplimiento de una edad o un número de semanas cotizadas determinado. Citó como sustento legal y jurisprudencial: - El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagró el régimen de transición

para los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida. - La sentencia C-789 de 2002 en cuanto estudió la constitucionalidad de los artículos 4.º y 5.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. - La Ley 797 de 2003 en el aparte que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 acerca de la prohibición del traslado de régimen si al afiliado le faltan 10 años o menos para cumplir la edad del derecho pensional. - La sentencia C-1024 de 2004 que se pronunció sobre la prohibición antes mencionada. - El Decreto 3800 del 2003 que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2.º de la Ley 797 de 2003. - La sentencia SU-062 de 2010, en la cual la Corte Constitucional reiteró la postura de las sentencia C-789 de 2002 y C-1024 de 2004 y concluyó que las personas que al 1.º de abril de 1994, demostraran 15 años o más de cotizaciones, no perderían el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y podrían cambiarse del RAIS al RPM en cualquier tiempo. - La sentencia SU-130 de 2013, en la cual la Sala Plena de la Corte Constitucional unificó la jurisprudencia y reiteró que el traslado que se produce en el caso de los beneficiarios del régimen de transición por edad, genera la pérdida automática del régimen de transición, sin que ello impida

que puedan retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que este resulta más favorable a sus expectativas de pensión, siempre que no les falten 10 años o menos para cumplir la edad que da el derecho a la pensión de vejez. Igualmente, se concluyó que únicamente los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados al 1.º de abril de 1994, pueden trasladarse en cualquier tiempo del RAIS al RPM y conservar los beneficios del régimen de transición. Reglas que han sido reiteradas en pronunciamientos posteriores como la T-892 del 2013. Encontró acreditado en el caso concreto que para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, la demandante contaba con más de 35 años de edad y acreditaba 750 semanas de cotización, por lo tanto, ostenta las prerrogativas propias del régimen de transición. En cuanto a la circunstancia de traslado al RAIS y el posterior retorno al RPM, concluyó que no implica la pérdida del beneficio del régimen de transición, pues la demandante acreditó el cumplimiento del requisito del tiempo de servicios exigido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tenía más de 750 semanas cotizadas, las cuales se han entendido como equivalentes a 15 años de servicios. Además se encontró probado que la administradora de pensiones Porvenir S.A. giró la totalidad del ahorro que se encontraba en la cuenta individual de la afiliada al ISS y que esta última entidad efectuó el estudio de rentabilidad de los aportes trasladados, aspectos no controvertidos durante el proceso y que se aceptaron por

el ISS en la Resolución 20289 del 28 de mayo de 2012. Afirmó que la situación pensional de la demandante se rige por el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, sin que sea viable escindir el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues fraccionar dicha disposición para dar aplicación a lo previsto en su inciso 3.º conlleva desnaturalizar dicho régimen de transición; por ello se abordó el estudio con base en lo contenido en el inciso primero del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985. Verificó que la demandante laboró al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar13 en lapsos que suman 33 años 1 mes y 20 días, lo cual satisface el requisito del tiempo y que cumplió los 55 años de edad el 3 de mayo de 2007 (fecha de consolidación del derecho pensional). En consecuencia, concluyó que se impone declarar y conceder la prestación reclamada. Respecto al monto de la pensión, se acogió la sentencia de unificación de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, según la cual las Leyes 33 y 62 de 1985 no enlistan taxativamente los factores salariales a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación, de modo que se deben incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación por sus servicios. En consecuencia, i.) Declaró la nulidad de los actos administrativos; ii.) Ordenó a Colpensiones que reconozca y pague a la demandante, a partir del 25 de julio de 2012, la pensión de jubilación de que tratan las Leyes 33 y 62 de 1985, en cuantía

equivalente al 75% del salario promedio mensual del último año de servicio, esto es, del 25 de julio de 2011 al 24 de julio de 2012, teniendo en cuenta: asignación básica, bonificación por servicios prestados (1/12), bonificación junio (1/12), bonificación diciembre (1/12) y prima de vacaciones (1/12), junto con los reajustes legales y la indexación de la condena; iii.) Precisó el derecho de la entidad demandada de efectuar los descuentos de aportes a pensión respecto de los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción. Igualmente, si de acuerdo con el estudio de rentabilidad efectuado por el ISS, los aportes 13 En adelante ICBF trasladados del RAIS al RPM, no guardan equivalencia con el monto total del aporte legal que correspondía en caso de que la demandante haya permanecido en el régimen de prima media, en los términos de las sentencias C-789 de 2002, SU-062 de 2010 y SU-230 de 2013, Colpensiones podrá efectuar las deducciones a que haya lugar; y, iv.) No condenó en costas.

RECURSO DE APELACIÓN14

La entidad demandada fundó las razones de inconformidad frente a la sentencia de primera instancia, como se resumen a continuación: Afirmó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 indica las dos reglas para calcular el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, el cual respeta la edad, el tiempo de servicios y el monto de la norma anterior referido solamente a la tasa de reemplazo, toda vez que la intención del legislador fue impedir que el IBL de los

regímenes anteriores tuviera efectos ultractivos. Aseveró que como la norma antes mencionada, no puntualiza cuales elementos o factores salariales conforman el ingreso base de liquidación, se debe acoger el criterio según el cual corresponde al valor de las cotizaciones efectivamente realizadas. De otro lado, sostuvo que para el caso, la primera instancia no puede aplicar la liquidación sobre el último año, a pesar de que la demandante cumplió los requisitos de Ley. Adicionalmente arguyó que se debe considerar que los factores son taxativos y no enunciativos y para efectos del reconocimiento no se aprecia prueba alguna de que se hayan realizado aportes sobre la totalidad de los valores para liquidar las prestaciones. Es decir, no corresponde a la realidad del sistema de seguridad que el empleador no cancele completos los pagos parafiscales y mal haría la sentencia en condenar a Colpensiones, a reliquidar la pensión otorgada sobre unos ingresos bases de cotización que no recibió y con unos factores salariales que, según la historia laboral, no aparecen como tal. En consecuencia, peticionó revocar la sentencia y absolver a la entidad de las pretensiones. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Entidad demandada15: Reiteró lo expuesto en el recurso de apelación y afirmó que la pensión cuyo estatus se adquiera en vigencia de la Ley 100 de 1993, se debe liquidar sobre los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para calcular la cuantía jubilatoria o el ingreso base de jubilación.

14 Folios 210 a 213. 15 Folios 258 a 262. Parte demandante16: Solicitó la confirmación de la decisión de primera instancia y la aplicación de la sentencia de unificación que se reiteró en la providencia del 25 de febrero de 2016. En ese orden de ideas, afirmó que no es posible que se acceda a lo pretendido por Colpensiones en el recurso de apelación, que pretendió el cálculo del IBL conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dado que su adopción conllevaría a la escisión del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, lo cual se encuentra absolutamente prohibido. El Ministerio Público17: La procuradora tercera delegada ante la Corporación, emitió concepto en el cual hizo referencia a las normas que regulan el traslado entre regímenes si el afiliado es beneficiario del régimen de transición y consideró que la demandante tiene derecho a que se le reconozca mes a mes su pensión, con inclusión de todos los factores salariales y con base en el 75% de lo devengado en el último año de servicios (julio del 2011 a julio de 2012). CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo18, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, es necesario precisar que, de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso19, a la Subsección A en el presente asunto le corresponde pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en los recursos parciales de apelación.

Problema jurídico: 16 Folios 263 y 264. 17 Folios 266 a 274. 18 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 19 «artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» En ese orden, como primera medida y en atención a los argumentos expuestos en los recursos de apelación de las partes, en especial en el formulado por la entidad

demandada se resalta que el traslado de régimen pensional de la demandante y el reconocimiento que le hizo el a quo de la pensión de jubilación, son aspectos que no se encuentran sometidos a controversia; por lo tanto, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora María Amparo Arana Lasso, tiene derecho a la liquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: Si bien la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, la misma debe liquidarse según lo regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir con base en el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y con inclusión de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes para pensión durante ese mismo lapso, por las razones que se explican a continuación: Derecho fundamental a la seguridad social – pensión de vejez La Constitución Política otorgó a la seguridad social una doble connotación (artículo 48) desde su consagración como servicio público de carácter obligatorio y como derecho de rango constitucional. Lo que representa para el Estado colombiano un marco de acciones encaminadas a garantizarlo toda vez que a partir de este derecho se protegen bienes jurídicos como la vida y la dignidad humana, dado que permite el acceso a la asistencia social y a prestaciones para su pleno desarrollo, como es la salud y la pensión. Aunado es importante mencionar que, desde los Tratados Internacionales ratificados por Colombia se ha denotado el raigambre iusfundamental del derecho

a la seguridad social, verbigracia, artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona, artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales entre otros. Precisamente, se resalta el párrafo 10 del artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), según el cual corresponde a los Estados signatarios dentro del máximo de recursos de los que dispongan, adoptar medidas encaminadas a brindar protección adecuada al derecho a la seguridad social. Dichas medidas habrán de ser diseñadas y ejecutadas de manera tal que no permitan restricciones irrazonables o desproporcionadas de acceso y "en todo caso deben garantizar a toda persona un disfrute mínimo de este derecho humano".20 (Subraya la sala, cursiva del texto original). Ahora bien, dentro del ordenamiento jurídico concretamente frente a la pensión, el artículo 4 de la Ley 100 de 1993 prescribe que el servicio público de seguridad social «[…] respecto al Sistema General de Pensiones es esencial sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones […]»; lo cual es relevante en el presente caso dado que redunda en el reconocimiento pensional solicitado por l