CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-03380-01(4400-14)-2018

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCIÓN – Facultad discrecional / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Presunción de legalidad / ILEGALIDAD INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Carga de la prueba La declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante fue producto de la facultad discrecional con que cuenta el nominador, por ser el empleo de secretario general de libre nombramiento y remoción, y porque las funciones desempeñadas en tal carácter por el demandante implicaban un grado de confianza para la ejecución de las políticas de la entidad demandada. En esa medida, se encuentra razonada tal decisión sin que se desvirtuaran los motivos del buen servicio que se presumen inmersas en el acto, pues el demandante no probó que la decisión discrecional de insubsistencia de su nombramiento tuviera origen en móviles distintos a los del buen servicio o su mejoramiento, toda vez que no basta con las simples afirmaciones formuladas al respecto, sino que debió aportar al proceso las pruebas para demostrar los hechos constitutivos de los reproches jurídicos planteados. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de febrero de 2002, C.P.: Alejandro Ordóñez Maldonado, rad.: 3826-01.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41

OMISIÓN DE CONSIGNACIÓN EN LA HOJA DE VIDA DE LA MOTIVACIÒN

DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Efecto Estima el apelante que el acto demandado debe anularse por no haberse dejado constancia en la hoja de vida del actor sobre los motivos que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, lo que, por otra parte, no fue objeto de argumentación por parte del tribunal referida al caso sub judice. Al respecto, la Sala estima que si no obra constancia de que en la hoja de vida del actor se expresaron los motivos por los cuales se declaró insubsistente su nombramiento, dicha anotación constituye un hecho posterior a la decisión de la administración que no afecta la validez del acto administrativo así expedido, como lo sostiene el fallo apelado. Dicho requisito no constituye elemento del acto administrativo y, por tanto, su inobservancia no afecta ni la existencia ni la validez ni la eficacia del mismo; en efecto, no se refiere ni al órgano o sujeto al cual corresponde el vicio de incompetencia, ni al objeto, que puede afectarse con el vicio de violación del ordenamiento superior, tampoco a la forma, que hace relación al procedimiento o trámite a seguir para su expedición, ni al motivo o al fin, que se refieren a la causa determinante y a la finalidad relacionada con el servicio público al cual va destinado por lo que, en conclusión, no hace parte integrante del cuerpo del acto administrativo que contiene la voluntad manifestada en él. Por tanto, dicha falta de anotación deja incólume la integridad, vigencia y validez del acto administrativo, por lo cual dicha omisión no constituye causa que

pueda conducir a la nulidad alegada, incluida la supuesta violación del derecho al debido proceso. Y en cuanto a si la sentencia apelada contiene la argumentación esperada al respecto, basta observar la sustentación sobre el tema visible a folios 298 y 299, lo que quita razón al apelante. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de septiembre de 2005, rad.: 2542-04.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-003380-01(4400-14) Actor: PLINIO EDUARDO SILVA MARÍN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN EN LIQUIDACIÓNAUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN – ANTV

Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - CPACA

SO. 0123 La Sección Segunda, Subsección A, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación contra la sentencia del 17 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D – que negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA

1.1. PRETENSIONES1

PLINIO EDUARDO SILVA MARÍN, por intermedio de apoderado, presentó

demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del CPACA, solicitando la nulidad de la Resolución No. 924 del 5 de diciembre de 2012, expedida por el Liquidador de la Comisión Nacional de Televisión, con la que declaró insubsistente su nombramiento como secretario general de la Comisión Nacional de Televisión, en liquidación. 1 Folios 49 y 50. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba al momento del retiro o a otro de igual o similar categoría y remuneración, sin solución de continuidad, y a título de indemnización pidió el pago ajustado de los dineros dejados de percibir por concepto de salarios, prestaciones, bonificaciones, primas y aportes para pensión, con los aumentos o ajustes anuales desde la fecha de retiro hasta su reintegro, así como los intereses moratorios a los que hubiere lugar.

1.2. HECHOS2

La demanda presentó los hechos en la siguiente forma: 1.2.1. PLINIO EDUARDO SILVA MARÍN prestó sus servicios en la Comisión nacional de televisión desde el 18 de febrero de 2003. 1.2.2. Mediante Acta de la Junta Directiva No. 1216 del 19 de enero de 2006 y la Resolución No. 0042 del 20 de enero de 2006, fue declarado insubsistente su nombramiento como secretario general. 1.2.3. La Sentencia del 12 de julio de 2012, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, declaró la nulidad del Acta de la Junta Directiva No. 1216 del 19 de enero de 2006 y “de forma subsidiaria” de la

Resolución No. 0042 del 20 de enero de 2006, por medio de las cuales se había decretado la insubsistencia del demandante. 1.2.4. Para dar cumplimiento a la sentencia que ordenaba el reintegro del actor, la Comisión Nacional de Televisión expidió la Resolución No. 901 de 2012, por medio de la cual se creó el cargo de Secretario General grado 18 de remuneración, anteriormente suprimido de la planta de personal de la entidad. 1.2.5. Para cumplir funciones propias del proceso liquidatorio de la entidad, el liquidador nombró al actor en dicho cargo, como de libre nombramiento y remoción. 1.2.6. Que, si bien se dio cumplimiento a lo ordenado por el Consejo de Estado, la demandada se encontraba en imposibilidad jurídica de crear 2 Folios 50 a 52. empleos de planta, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley 1507 de 2012. 1.2.7. El empleo al cual fue reintegrado carecía de funciones en el manual de funciones de la institución, por lo que al demandante no se le asignó puesto de trabajo ni funciones para cumplir. 1.2.8. Pasados apenas 15 días del reintegro del actor, se expidió la Resolución No. 924 del 2012, por medio de la cual el liquidador declaró insubsistente el nombramiento del señor Plinio Eduardo Silva Marín del cargo de Secretario General, haciendo evidentes una actuación simulada y un abuso del derecho por parte del liquidador de la CNTV. 1.2.9. En este mismo procedimiento se omitió dejar constancia en la hoja de vida de los hechos y causas por las cuales se retiró del servicio al señor Silva

Marín. 1.2.10. Como consecuencia de la sentencia de reintegro antes aludida, el demandante debió ser reintegrado a la entidad a la cual se habían trasladado las funciones de secretario general, grado 18, esto es, a la Autoridad Nacional de Televisión. 1.2.11. Para la fecha de la expedición de la Resolución No. 924 del 2012, el actor se encontraba amparado por el retén social, por su condición de padre cabeza de familia y pre-pensionado, toda vez que le faltaban menos de tres años para adquirir su pensión de vejez. 1.2.12. Su retiro no buscó satisfacer los intereses generales o de mejoramiento del servicio administrativo, sino el capricho del nominador, frente a lo cual no tuvo oportunidad de ejercer sus derechos de defensa y contradicción. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demanda invocó como vulneradas las siguientes disposiciones: Artículos 29 y 53 de la Constitución Política; Artículos 26 y 61 del Decreto 2400 de1968; Artículo 20 de la Ley 1507/12 y Artículo 37 de la Ley 1437/11. Como conceptos de violación, expuso los siguientes:

1. Infracción de la ley y de la literalidad de la sentencia. Argumentó que la resolución No. 924 del 5 de diciembre de 2012, expedida por el Liquidador de la Comisión Nacional de Televisión, es claramente contraria a la constitución y a la ley, pues con su expedición se burlaron los derechos laborales del actor al ser una actuación simulada y un abuso del derecho por parte del nominador, contrariando además lo ordenado en sentencia

que ordenó el reintegro del demandante; igualmente, porque la declaración de insubsistencia se produjo en seguida de la creación ilegal del cargo de secretario general.

2. Desconocimiento de sus derechos de defensa, audiencia y debido proceso.

Sostuvo que invocando la calidad del cargo de libre nombramiento y remoción, la demandada no dejó constancia de los hechos y causas de la separación del servicio como se dispone en el artículo 26 del Decreto No. 2400 de 1968 en la forma interpretada por la jurisprudencia constitucional colombiana.

3. Infracción de la ley por no haberse dejado constancia en su hoja de vida sobre las causas que dieron lugar a su separación del servicio. Reitera lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto No. 2400 de 1968 en la forma interpretada por la jurisprudencia constitucional colombiana.

4. Desconocimiento de su condición de padre cabeza de familia y de prepensionado, pues la entidad demandada no tuvo en cuenta los documentos que reposan en su hoja de vida como prueba de la doble calidad que lo protegía. Además, porque la solicitud que le formuló la entidad para aportar tales documentos solamente le confirió un día de plazo para hacerlo, en tanto que a los demás empleados se les concedió un plazo de más de 15 días.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Por medio de apoderado, la Autoridad Nacional de Televisión – ANTV - contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma. Sobre los hechos de la demanda, manifiesta que no son ciertos como se presentan puesto que la Autoridad Nacional de Televisión ANTV es una entidad distinta a la Comisión

Nacional de Televisión CNTV, a la que prestó sus servicios el demandante, y que fue la que expidió el acto administrativo demandado. Respecto de los argumentos presentados por la parte actora, indicó que el señor Plinio Eduardo Silva Marín fue nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción en la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación, razón por la cual es la Fiduciaria Agropecuaria S.A. Fiduagraria S.A., en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo de la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación, la entidad responsable por las reclamaciones administrativas y patrimoniales que formula el demandante.

Propone las excepciones de:

1. Falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que el señor Plinio Eduardo Silva Marín fue nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción en la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación, razón por la cual es la Fiduciaria Agropecuaria S.A. Fiduagraria S.A., en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo de la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación, la que debió ser demandada, de conformidad con la fiducia mercantil del 1 de marzo de 2013.

2. Inexistencia jurídica de la obligación, por la misma razón anterior.

3. Ausencia de responsabilidad de la Autoridad Nacional de Televisión ANTV frente de los actos acusados, pues la sentencia que menciona la demanda no la vincula jurídicamente con el demandante.

4. Potestad discrecional expresamente autorizada para la remoción del cargo del demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 41 parágrafo

de la Ley 909 de 2004.

5. Caducidad, si se llegare a probar que la demanda se presentó por fuera del término establecido por la ley.

6. La genérica, por lo que se pruebe en el proceso.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial3 3 Folios 135 a 141. Como se ha considerado doctrinariamente, dentro del marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011 la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. En consecuencia, la Sala establece lo anterior con sujeción al trámite seguido en la audiencia inicial en el presente caso, como aparece: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) De conformidad con lo que se consignó en el acta de la audiencia inicial5, en ella se resolvió: i) La falta de legitimación en la causa por pasiva se desestimó, al considerar que la única entidad llamada a conformar la parte demandada es la Autoridad Nacional de Televisión ANTV, por cuanto Fiduagraria S.A. solo administra el patrimonio autónomo de remanentes, por lo que al tenor de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 1507 de 2012 no puede ser parte en un proceso judicial. ii) La caducidad fue descartada, por cuanto si la Resolución No. 924 de 2012 fue comunicada al actor el 6 de diciembre de 2012, el plazo para hacer uso del medio

de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuatro meses, se vencía el 7 de abril de 2013, término que se suspendió entre el 2 de abril –fecha de la solicitud de conciliacióny el 20 de junio de 2013 –fecha de la expedición de la constanciapor un tiempo de dos meses y dieciocho días calendario, venciéndose el 25 de junio de 2013; como la demanda se presentó el 21 de junio de 2013, oportunamente, no se configuró la caducidad propuesta. iii) La inexistencia jurídica de la obligación, la ausencia de responsabilidad legal de la ANTV en los actos acusados, la potestad discrecional expresamente autorizada para la remoción de servidores de cargos de libre nombramiento y remoción, y la llamada genérica, por no ser motivos de excepción previa sino razones de defensa, fueron desestimadas como tales, para ser tenidos en cuenta al resolverse el fondo de la controversia. 4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 5 Folios 139 a 141. La demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión que desestimó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, que le fue negado por improcedente al tenor de lo dispuesto por los artículos 180 y 243 del CPACA, toda vez que sólo es apelable el auto que resuelve sobre una excepción si pone término al proceso. En los demás aspectos, las partes no manifestaron su inconformidad. Fijación del litigio – problema jurídico (art. 180-7 CPACA)

En la misma audiencia inicial aparece que se fijó el litigio respecto del problema jurídico, literalmente así: “Se contrae a determinar, si la Resolución No. 924 de 5 de diciembre de 2012, a través de la cual, se declaró insubsistente el nombramiento del accionante en el cargo de Secretario General de la Comisión Nacional de Televisión –CNTVemitida por el liquidador de dicha entidad, fue expedida con infracción de las normas en que debió fundarse, toda vez que al ser reintegrado el actor, el liquidador creó el cargo de Secretario General, lo cual estaba expresamente prohibido por la ley. Así mismo, es del caso establecer si existió la condición de prepensionado, del accionante, que según afirma, se configuró porque le faltaban menos de tres años para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, lo cual le daba una protección especial y, por último, que el acto es nulo al no dejar constancia expresa en la hoja de vida del demandante, de los hechos y causas por las cuales la administración tomó la decisión de declararlo insubsistente, lo que impidió que el accionante ejerciera el debido proceso y el derecho de defensa con lo cual se configura la vulneración al derecho de audiencia y defensa”.6 (Sic) (Negrilla propia del texto). Las partes manifestaron no tener objeción alguna para formular. Alegatos de conclusión7 En escritos contentivos del alegato el apoderado de la parte demandante plantea, en dos momentos procesales distintos, la simulación y el abuso del derecho por parte de la demandada, al proceder a efectuar su reintegro de manera puramente

formal y al disponer la insubsistencia real de su nombramiento, con evidente conexidad en el tiempo entre una decisión y otra. Agrega que al actor no se le permitió ejercer ninguna función porque el cargo no existía y al crearlo no le fueron asignadas, lo que genera una desviación de poder. Sostiene que la demandada violó los principios de la buena fe y la confianza legítima al alterar súbitamente las 6 Folio 144. 7 Folios 201 y siguientes y 242 y siguientes. reglas de juego pues tiene el deber de observar hacia futuro la conducta inicialmente desplegada con lealtad en el desarrollo de sus relaciones jurídicas. Invoca el apoderado del demandante el derecho a la protección especial como prepensionado por razón del fenómeno del retén social, y que la facultad discrecional aludida para la declaración de insubsistencia de su nombramiento no es absoluta sino regulada y relativa, para lo cual la jurisprudencia de esta Corporación ha advertido que debe ser proporcionada y razonable, y no caprichosa o arbitraria. Refiere la desviación de poder en que incurrió la administración demandada al declarar la insubsistencia del nombramiento de una persona con excelente hoja de vida como la del demandante, en respaldo de lo cual reprodujo de nuevo apartes jurisprudenciales sobre el tema. Concluye solicitando que se acceda a las pretensiones de la demanda. La demandada, por su parte, sostiene que la actuación antecedente y concomitante con la expedición de la Resolución No. 924 de 2012 que dispuso la declaración de insubsistencia del nombramiento del actor en la Comisión Nacional de Televisión, se sujetó íntegramente al ordenamiento aplicable, con debido

respeto por sus derechos de defensa y audiencia. En cuanto al incumplimiento del deber de consignar en la hoja de vida del actor las razones de la decisión de separación del cargo, considera que no hay violación del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 en tanto que la jurisprudencia ha considerado tal situación como carente de relevancia para afectar el acto administrativo. Y en cuanto a su condición de prepensionado, adujo que el liquidador le comunicó al actor una solicitud distinguida como D-2719 del 22 de noviembre de 2012, en la que se le requería para que manifestara si se encontraba en alguna situación propia del retén social y, como consecuencia, allegara todas las pruebas sobre su condición. Ante tal solicitud, el actor guardó silencio, y en vista de que en su expediente administrativo no existía ningún documento que así lo acreditara, se procedió a declarar insubsistente su nombramiento con la resolución demandada.

III. LA SENTENCIA APELADA8

Con la sentencia de 17 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda – Subsección D - denegó las pretensiones de la 8 Folio 267 y siguientes. demanda, con base en los siguientes argumentos: Señala que con la expedición del acto atacado no se vulneró precepto legal alguno, pues si bien el artículo 20 de la Ley 1507 de 2012 dispone que durante el proceso liquidatario se prohíbe a la entidad en liquidación vincular nuevos servidores públicos, en el presente caso el nombramiento del señor Silva Marín no surgió de la voluntad autónoma y

discrecional de la administración, sino del cumplimiento de un fallo de tutela, como se hace evidente en la parte considerativa de la Resolución No. 901 del 16 de noviembre de 2012; estima además que si bien no obra constancia de que en la hoja de vida del actor se expresaron los motivos por los cuales se declaró insubsistente su nombramiento, se considera que tal anotación constituye un hecho posterior a la decisión de la administración que no afecta la validez del acto administrativo expedido, en respaldo de lo cual citó la posición jurisprudencial de esta Corporación. Agrega el fallo de primera instancia que de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Decreto Ley 254 de 2000, dentro de las funciones del liquidador se encuentra la relativa a elaborar el programa de supresión de cargos de la entidad en liquidación, que incluyó la del secretario general grado 18 y que, en consecuencia, la declaración de insubsistencia de su nombramiento con la resolución demandada en este proceso no puede ser interpretada como un acto ilícito sino consecuencia lógica de la implementación del proceso liquidatorio. Igualmente, advierte que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 del mismo decreto, mientras dure el trámite liquidatorio y hasta su terminación, todas las acreencias pertenecen al organismo que se liquida, razón por la cual a quien correspondía cumplir el fallo emitido por el Consejo de Estado era a la Comisión Nacional de Televisión en liquidación, pues el trámite liquidatorio concluyó el 10 de abril de 2013. Por último, en cuanto a la condición de prepensionado alegada por el

demandante, la sentencia apelada sostiene que de conformidad con el régimen de transición que le era aplicable al momento de su desvinculación, esto es, la Ley 33 de 1985, a la fecha de su retiro por declaratoria de insubsistencia de su nombramiento el 9 de diciembre de 2012, el señor Silva Marín contaba con más de 55 años de edad y tenía 22 años, 9 meses y 10 días de servicios laborales, por lo que no le eran aplicables las normas de protección invocadas, al tener cumplidos los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia contencioso administrativa. En conclusión, el fallo apelado estima que al tener cumplidos los requisitos para obtener su pensión, el señor Plinio Eduardo Silva Marín no podía ser beneficiario del régimen de protección reforzada de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, por lo que la Resolución No. 924 de 2012 proferida por el liquidador de la Comisión Nacional de Televisión se ajustó a derecho. El recurso de apelación9 Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación, con el cual manifestó: i) Que quedó demostrado en el proceso que la finalidad de la creación del cargo de secretario general fue la de cumplir lo ordenado en la sentencia del 12 de julio de 2012 por la cual el Consejo de Estado decretó la nulidad del acto que declaró insubsistente su nombramiento y ordenó el reintegro del actor, dado que al momento del reintegro efectivo existía una prohibición legal para la creación de nuevos cargos, siendo el suyo producto de una actitud simulada y abusiva, pues

con su separación del servicio se burló la sentencia que lo había reintegrado al cargo en la entidad. ii) Que no es suficiente el argumento del tribunal al negar la nulidad con la consideración de que el acto demandado se halla amparado por la presunción de legalidad y de sujeción a las razones del buen servicio, para lo cual hace extensa reproducción textual de jurisprudencia al respecto. iii) Que el ejercicio de la facultad discrecional no puede desconocer que la decisión administrativa emitida con fundamento en ella debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, al tenor de lo dispuesto por el artículo 36 del CCA, y no producto del capricho o arbitrio de la entidad, para lo cual reproduce extensamente pasajes de la jurisprudencia nacional sobre tales temas. iv) Que no se respetó el derecho a la igualdad de las partes en el proceso y a la distribución de la carga probatoria, sin ninguna argumentación referida al caso sub 9 Folio 312 y siguientes. judice, con base en una extensa reproducción textual de jurisprudencia sobre estos aspectos. v) Que el acto demandado fue expedido con desviación de poder, y que el fallo se expidió sin ninguna argumentación referida al caso sub judice, para lo cual se apoyó en abundante jurisprudencia sobre el tema, y vi) Que existe violación legal por no haberse dejado constancia en la hoja de vida del actor sobre los motivos que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, sin ninguna argumentación referida al caso sub judice, para lo cual citó jurisprudencia sobre estos aspectos.

IV. CONSIDERACIONES Tomando en cuenta que los motivos de excepción propuestos por la demandada afectan el fondo de este asunto, la Sala pasa a consignar sus consideraciones de mérito de acuerdo con las razones invocadas por las partes, como aparece a continuación.

Competencia. Conforme con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio en segunda instancia. Problema jurídico. Consiste en determinar si el acto administrativo acusado, con el que se declaró insubsistente el nombramiento del demandante, se ajusta o no a derecho y, según el caso, si procede acceder a las pretensiones de restablecimiento formuladas con la demanda. Fundamentos de la decisión Generalidades. Régimen jurídico. Para la resolución del presente caso, la Sala observa, en primer lugar, que para el momento en que fue retirado de la entidad mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, el señor PLINIO EDUARDO SILVA MARÍN se encontraba desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción (Folios 45 y 46), circunstancia que permitía al nominador retirarlo del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional inherente a su condición de empleado de libre nombramiento y remoción, y sin necesidad de adelantar un procedimiento previo para la expedición del acto o para motivar su contenido, como se establece en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004; no obstante lo anterior, dicha facultad debe ser ejercida dentro de los parámetros de la racionalidad y proporcionalidad derivadas de su relatividad, y

siempre que sea adecuada a los fines que el ordenamiento jurídico autorice y proporcional a los hechos que le sirvieron de fundamento, como se consagra en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El artículo 125 de la Constitución Política dispone: “ARTÍCULO 125. Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes, sin el requisito de surtir las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, para cuyo ejercicio se requiere el más alto grado de confianza. A juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de

libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción, en los siguientes términos: “(…) ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. (…)”. En todo caso, dicha discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, por lo que el artículo 44 del CPACA establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que exista una relación entre el hecho real y la decisión, pues los

límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines del estado, de la función administrativa y de la normatividad que la contempla, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. La declaratoria de insubsistencia de nombramiento Esta Corporación ha sostenido que cuando se demanda el acto administrativo de insubsistencia, que en principio se presume expedido por razones del buen servicio, su legali