CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-03997-01(0874-17)-2018

PENSIÓN GRACIA – Reliquidación / DOCENTE ESCALAFONADO – Comisión temporal ejerciendo cargo de libre nombramiento y remoción / PENSIÓN GRACIA - No se puede liquidar con factores salariales que no correspondan a los devengados por la docencia [E]l docente escalafonado que se encuentre en comisión temporal ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción no pierde los derechos del empleo de maestro. Sentado lo anterior, y al estar acreditado en el sub examine que el docente Luis Andrés Torres Rivera adquirió el estatus de pensionado el 14 de agosto de 2006, cuando cumplió los 50 años de edad y ejercía para ese momento el cargo de gerente que se le había concedido por comisión, determina la Sala que la liquidación de la pensión gracia debió efectuarse con todos los factores salariales que devengaba el actor para la fecha en que se desempeñaba como docente, pues no se puede perder de vista que esta prestación especial la creó el legislador para compensar los salarios de los docentes territoriales que laboraban como maestros de escuelas primarias oficiales, empleado o profesor de escuela normal, inspector de instrucción pública o profesor de establecimiento de enseñanza segundaria. Así entonces, la pensión gracia no se puede liquidar con factores salariales que no correspondan a los devengados por la docencia, pues de admitirse esta circunstancia se desdibuja el objetivo de la referida prestación y se va en contravía de las disposiciones que regulan la pensión gracia, las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989. (…) En ese orden de

ideas, la Sala no comparte la decisión del a quo, y dejará incólume los actos administrativos acusados, esto es la Resolución UGM 027411 del 19 de enero de 2012 proferida por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE por la cual se ordenó la reliquidación pensional del actor como docente en el periodo comprendido entre el 17 de mayo de 2003 al 16 de mayo de 2004, por una cuantía de $ 2856.740, efectiva a partir del 14 de agosto de 2006, con efectos fiscales a partir del 3 de agosto de 2008 por prescripción trienal; y las Resoluciones RDP 01038 del 11 de enero y RDP 012188 del 13 de marzo de 2013 proferidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, con las cuales negó la reliquidación de la pensión gracia y resolvió el recurso de apelación contra la Resolución RDP 01038, en su orden.

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 / LEY 116 DE 1928 / LEY 37 DE 1933 / LEY 91 DE 1989 /

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-03997-01(0874-17)

Actor: LUIS ANDRÉS TORRES RIVERA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011.

Tema : Revoca el fallo que accedió a las pretensiones.

Reliquidación de la pensión gracia. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Luis Andrés Torres Rivera, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución UGM 027411 del 19 de enero de 2012, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE, por el cual se ordena la reliquidación de la pensión gracia del actor. - Resolución RDP 001038 del 11 de enero de 2013, dictada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, que niega la reliquidación de la pensión gracia del demandante. - Resolución RDP 012188 del 13 de marzo de 2013, proferida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, por el cual se resuelve recurso de apelación en contra

de la Resolución 1038 del 11 de enero de 2013. A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó que se ordene a la entidad demandada a reliquidar la pensión gracia con el promedio de 75% de lo devengado en el ultimo año de servicio comprendido entre el 14 de agosto de 2005 al 13 de agosto de 2006, incluyendo asignación básica, gastos de representación, prima técnica, bonificación por servicios, prima semestral, prima de navidad y prima de vacaciones, asi como cualquier otro factor que hubiere percibido; adicional a ello que la reliquidación de la mesada pensional no sea inferior a la cuantía de $4.248.534.86. Pidió que se condene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, a pagar las diferencias adeudadas de acuerdo con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437-2011, aplicando el índice de precio al consumidor. Reclamó dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 del C.P.A.C.A. y que se pague los intereses moratorios si no se cumple el fallo como lo establece la ley, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 195 ibídem. Como pretensión subsidiaria solicitó que la pensión sea reliquidada como se efectuó en la Resolución UGM 027411 del 19 de enero de 2012 por todo lo devengado comprendido entre el 17 de mayo de 2003 al 16 de mayo de 2004, indexando la primera mesada con el IPC de 2004 y 20051. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes:

El señor Luis Andrés Torres Rivera prestó sus servicios de docente en el Distrito de Bogotá desde el 26 de abril de 1976 al 12 de diciembre de la misma anualidad y del 1 de marzo de 1977 al 20 de abril de 2004. Así mismo, se desempeñó como Gerente de Cadel en la Secretaría de Educación Distrital, desde el 17 de mayo de 2004 al 29 de julio de 2011, de acuerdo a la comisión de servicios otorgada por tiempo indefinido El docente Luis Andrés Torres Rivera cumplió el estatus pensional el 14 de agosto de 2006 al acreditar buena conducta, tener 50 años de edad y más de 20 años de servicio como docente oficial de Bogotá D.C, motivo por el cual, la Caja Nacional de Previsión a través de la Resolución 07881 de febrero de 2008 le reconoció la 1 Folios 48 y 49. pensión gracia. Agregó que la pensión gracia no fue calculada con lo devengado en el último año antes de cumplir con el estatus jurídico de pensionado, comprendido del 14 de agosto de 2005 al 13 de agosto de 2006, si no que la Caja Nacional de Previsión le tuvo en cuenta el periodo comprendido desde el 17 de mayo de 2003 al 16 de mayo de 2004, año en el cual prestó sus servicios como docente2. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda: De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 25 y 58. Del Código Civil, el artículo 10. De la Ley 4 de 1966, el artículo 4.

De la Ley 57 de 1887, el artículo 5. Del Decreto Reglamentario 1743 de 1966, el artículo 5. Del Decreto 224 de 1972. Del Decreto 1045 de 1979, el artículo 45. Del Decreto 2277 de 1979. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. De la Ley 62 de 1985, el artículo 1. De la Ley 114 de 1913, los artículos del 1 al 5. De la Ley 37 de 1933, el artículo 3. Señaló el apoderado de la parte actora que los actos administrativos proferidos por CAJANAL desconocieron las disposiciones normativas citadas, así como los pronunciamientos que ha dictado el Consejo de Estado respecto al promedio de los factores prestacionales que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión gracia, al estimar que no se tuvo en cuenta el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, esto es del 14 de agosto de 2005 al 13 de agosto de 2006 como gerente del Cadel, sino que “fue 2 Folios 50 y 51. calculada con salarios de años muy anteriores a esa fecha, y si así fuera la primera mesada no fue indexada con los IPC de 2004 y 2005, razón por la cual el monto de la pensión resulta muy inferior a lo que legalmente corresponde”3.

2. Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, no contestó la demanda, según se manifestó en la audiencia inicial del 3 de febrero de 2016 realizada por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A4.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante el fallo del 19 de mayo de 2016, accede a las pretensiones de la demanda.

Indicó que el actor prestó sus servicios al Distrito Capital como docente del 26 de abril de 1976 al 17 de diciembre de la misma anualidad y del 1 de marzo de 1977 al 16 de mayo de 2004; posteriormente, fue nombrado en comisión en un cargo de libre nombramiento y remoción, como gerente código 039 grado 02 por la Secretaría de Educación Distrital en el Cadel de la Localidad de Bosa, del 17 de mayo de 2004 al 29 de julio de 2011. Agregó el Tribunal que la pensión gracia se debe liquidar con el último año de servicios prestados como lo expresa el parágrafo 2º del artículo 1 de la Ley 24 de 1947 “Cuando se trate de servidores del ramo docente, las prestaciones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año”. Expuso que el actor no perdió la condición de docente por haber ocupado el cargo de gerente en el Cadel, por esta razón la reliquidación de la pensión gracia al actor debió realizarse con el salario que devengaba en el empleo que desempeño en comisión de servicios, pues en este adquirió el estatus de pensionado, y no como 3 Folio 52 al 54. 4 Folio 98. se efectuó en la Resolución UGM 027411 del 19 de enero de 2012 en la que se tuvo en cuenta para la liquidación el periodo comprendido entre el 17 de mayo de

2003 al 16 de mayo de 2004. Conforme a lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordeno la reliquidación del señor Luis Andrés Torres Rivera con el salario que devengo el actor el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado desempeñándose como gerente en el Cadel. Por otro lado, determinó el Tribunal que el actor presentó la petición de reliquidación de la pensión ante a UGPP el 3 de agosto de 2011 y la prestación fue reconocida mediante Resolución 7888 del 28 de febrero de 2008, por lo que las mesadas causadas con anterioridad al 3 de agosto de 2008 se encuentran prescritas, de acuerdo con los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. Referente a la condena en costas el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no las decreta al encontrar que la parte demandada no tuvo una conducta dilatoria ni mala fe dentro de la actuación surtida en el proceso5.

4. El recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 19 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, solicitando se revoque ésta.

Expresó que mediante la Resolución UGM 27411 del 19 de enero de 2011 la UGPP reliquidó la pensión gracia del demandante entre el periodo comprendido del 17 de mayo de 2003 y el 16 de mayo de 2004, en razón que para ese lapso se desempeñaba como profesor, en otras palabras, “no es procedente reliquidar la

pensión gracia con los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al status de pensionado el 14 de agosto de 2006, toda vez que para ese periodo se encontraba en un cargo distinto al de DOCENTE”6. 5 Folios 105 al 111. 6 Folios 118 al 121.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación presentado por por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, la Sala determinará si procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se debe establecer si la reliquidación de la pensión gracia se debe efectuar conforme a los factores salariales que devengó el actor en el último año de servicios prestados en el cargo de docente, esto es, del 17 de mayo de 2003 al 17 de mayo de 2004, o en el año inmediatamente anterior al adquirir el estatus de pensionado, el 14 de agosto de 2005 al 14 de agosto de 2006, en el cargo ejercido en comisión de libre y nombramiento y remoción como gerente en la Dirección de Educación de la Localidad de Bosa.

La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente

esquema: 2.1 Normas para la liquidación de la pensión gracia; y 2.2 Del caso concreto. 2.1. Normas para la liquidación de la pensión gracia El artículo 58 de la Constitución Política prevé los derechos adquiridos con arreglo a la ley, es así, que en el caso de la pensión gracia el docente que cumpla 50 años de edad, observe buena conducta, cumpla 20 años de servicio y estuviese vinculado con carácter nacionalizado o territorial antes del 31 de diciembre de 1980, tiene derecho a esta prestación de naturaleza especial. De acuerdo con el artículo 2 de la Ley 114 de 1913, la cuantía de la pensión gracia correspondía a la mitad del sueldo que hubiese recibido en los 2 últimos años de servicio el docente, si en dicho tiempo hubiese devengado sueldos distintos, se tomara el promedio de éstos para deducir la mitad del sueldo. Esta disposición fue modificada por el inciso segundo del artículo 29 de la Ley 6 de 1945 y a su vez, esta norma fue reformada en el parágrafo segundo del artículo 1 de la Ley 24 de 1947 en el sentido que "cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año”. Consecutivamente el legislador mediante la Ley 4 de 1966 “por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 4 estableció: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e

invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” La citada disposición fue posteriormente reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, señalando en el artículo 5 que las pensiones serán liquidadas tomando como base el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Entonces conforme a las disposiciones referidas, y dado que la pensión gracia es una prestación especial, al no tener que aportarse para obtener el derecho al reconocimiento y pago de las mesadas, se aplica esta última disposición para la liquidación de la prestación conforme lo ha definido el Consejo de Estado, al sostener: “La liquidación de la pensión gracia se deben incluir todos los factores salariales percibidos por la beneficiaria, durante el año inmediatamente anterior a aquél en que cumplió con los requisitos de tiempo y edad, vale decir los que regían para el momento en que consolidó el derecho. En suma, las normas especiales que gobiernan el reconocimiento de la pensión gracia, se aplican bajo el entendido de que el setenta y cinco (75%) del promedio obtenido en el último año de servicios, es el año inmediatamente anterior a aquél a la consolidación del status de pensionado. Consecuentemente, la reliquidación de la pensión gracia sólo es posible respecto de factores devengados al momento de la consolidación del estatus pensional y no de la época del retiro, como sí ocurre en las pensiones ordinarias, «en cuyo caso existe afiliación y, por ende, aportes

que llevan a la mejora en el monto de la pensión al momento de la desvinculación». La pensión gracia del demandado no puede ser liquidada de acuerdo al régimen general invocado, pues el derecho a esta prestación se perfecciona con el cumplimiento de todos los requisitos que estableció el legislador y constituye un derecho invariable, salvo los ajustes anuales de ley, por lo que se impone liquidarla con todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho pensional”7. Conforme a lo anterior, la Sala precisa que la reliquidación de la pensión gracia se efectúa con base a todos los factores salariales devengados por el docente en el año inmediatamente anterior a que adquiere el estatus de pensionado, en el porcentaje referido en los artículos 4 de la Ley 4 de 1966 y 5 del Decreto reglamentario 1743 de 1966. 2.2 Hechos probados - Edad Para efectos del reconocimiento del derecho pensional reclamado por el demandante se requiere en primer lugar haber cumplido 50 años de edad. Para el caso concreto, el señor Luis Andrés Torres Rivera, nació el 14 de agosto de 1956, como consta en la copia de la cédula de ciudadanía8. Por tanto, para el 14 de agosto de 2006 contaba con de 50 años de edad, que exige el legislador para acceder a la citada prestación. - Buena conducta Este requisito hace referencia a que el empleado se haya desempeñado con honradez y consagración, lo cual se encuentra acreditado en la actuación

administrativa con la declaración de buena conducta suscrita por el demandante y 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente Rafael Francisco Suarez Vargas, 22 de marzo de 2018, radicación número: 25000-23-42-000-2014-03987-02 (1663-17). 8 Folio 45. con el certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación, donde aparece que no registra sanciones ni inhabilidades9. - Reconocimiento y tiempo de servicio Copia de la Resolución 07881 del 28 de febrero de 2008, mediante el cual la Caja Nacional de Previsión Social EICE, reconoció y ordenó el pago de la pensión gracia al señor Luis Andrés Torres Rivera, efectiva a partir del 14 de agosto de 2006, cuando adquirió el estatus de pensionado. Se señala el tiempo de servicio del demandante como docente del Distrito Capital, desde el 26 abril de 1976 al 17 de diciembre de ese mismo año y del 1 de marzo de 1977 al 16 de mayo de 200410. En el formato único para expedición de certificado de historia laboral de la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C., expedido el 19 de octubre de 2006, se establece que el señor Luis Andrés Torres Rivera, estuvo vinculado como docente nacionalizado en propiedad desde el 26 de abril de 1976 al 17 de diciembre de ese mismo año; desde el 1 de marzo de 1977 al 17 de mayo de 200411 A través de la Resolución 1414 del 14 de mayo de 2004, el Secretario Distrital Bogotá D.C., concedió una comisión para ejercer un cargo de libre nombramiento

y remoción al docente Luis Andrés Torres Rivera a partir del 17 de mayo de 2004, en el cargo de gerente administrativo de la Secretaría de Educación Distrital en la Localidad de Bosa12. Conforme a la certificación laboral de la oficina de nómina de la alcaldía mayor de Bogotá del 27 de marzo de 2012, se señala que el señor Luis Andrés Torres Rivera se desempeñó como gerente desde el 17 de mayo de 2004 hasta el 29 de julio de 201113. - Actos Administrativos demandados Por medio de Resolución UGM 027411 del 19 de enero de 2012 proferida por 9 Folios 34 y 35. 10 Folios 38 al 40.. 11 Folios 29 y 30. 12 Folios 21 y 22. 13 Folio 18. CAJANAL – EICE, mediante el cual se ordena la reliquidación de la pensión gracia efectiva a partir del 14 de agosto de 2006 con efectos fiscales del 5 de agosto 2008 por prescripción trienal14. A través de la Resolución RDP 001038 del 11 de enero de 2013 proferida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, se negó la reliquidación de la pensión gracia15. Contra la citada Resolución RDP 001038 del 11 de enero de 2013, el apoderado de la actora interpuso recurso de apelación el 23 de enero de 201316, el cual fue resuelto por la entidad demandada a través de la Resolución RDP 012188 del 13 de marzo de 2013, que confirma la decisión del acto recurrido al tener, que “se

establece con plena certeza que el recurrente a partir del 17 de mayo de 2004 no se desempeñó como docente sino como gerente, por lo que dichos (tiempos) no pueden ser tenidos en cuenta para la reliquidación de la pensión gracia, toda vez que la norma aplicable exige que todos los tiempos se hayan desempeñado en calidad de docente, por ello al haber ejercido el periodo que alega se tenga en cuenta en calidad de gerente, es decir desempeñando un cargo administrativo no es posible acceder a la pretensión”17. 2.3 Del caso concreto En el sub lite el señor Luis Andrés Torres Rivera a través de apoderado, solicita la nulidad de los actos administrativos demandados al estimar que tiene derecho a la reliquidación de la pensión gracia, desde la fecha en que adquirió el estatus de pensionado, esto es, el 14 de agosto de 2006, y no conforme la liquidó CAJANALEICE en la Resolución 07881 del 28 de febrero de 2008, en cuanto al último año laborado como docente, es decir del 16 de mayo de 2003 al 16 de mayo de 200418. 14 Folio 2 al 4. 15 Folios 6 y 7. 16 Folio 15 al 17. 17 Folio 9 y 10. 18 Folio 38 al 40. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió las pretensiones de la demanda, atendiendo que el actor no perdió la condición de docente por el hecho de estar en comisión de servicios que es una situación administrativa regulada en el artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, en

consecuencia la reliquidación de la pensión gracia se debe efectuar con el promedio del salario devengado en el año anterior al adquirir el estatus de pensionado, 14 de agosto de 2006, cuando se desempañaba en el cargo de libre nombramiento y remoción en comisión de servicios, esto es 14 de agosto de 2005 al 14 de agosto de 2006. Inconforme con esta decisión la parte demandada recurre a la providencia de primera instancia sosteniendo que no se puede reliquidar la pensión conforme a los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al adquirir el estatus de pensionado, 14 de agosto de 2006, ya que en este periodo desempeñaba un cargo administrativo, el de gerente, y no el de docente, por ello la reliquidación debe efectuarse con los salarios devengados en el último año de servicio prestado como maestro, es decir del 17 de mayo de 2003 al 16 de mayo de 2004. Sentadas las condiciones objeto del recurso de apelación, la Sala entra a determinar si la pensión gracia se debe liquidar conforme a los factores salariales que devengó el actor cuando se desempeñó como docente o en el cargo de libre nombramiento y remoción, gerente en la Localidad de Bosa de la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C. Destaca la Sala, que mediante la Resolución 1414 del 14 de mayo de 2004 se comisionó al docente Luis Andrés Torres Rivera a ocupar el cargo de gerente, este acto se motivó en el artículo el artículo 66 del Decreto ley 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, que establece:

“Artículo 66. COMISIONES. El educador escalafonado en servicio activo, puede ser comisionado en forma temporal para desempeñar por encargo otro empleo docente, para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, para adelantar estudios o participar en congresos, seminarios u otras actividades de carácter profesional o sindical. En tal situación el educador no pierde su clasificación en el escalafón y tiene derecho a regresar al cargo docente, tan pronto renuncie o sea separado del desempeño de dichas funciones. Si el comisionado fuere removido por una de las causales de mala conducta contempladas en el artículo 46 de este decreto, se le aplicará el procedimiento disciplinario establecido en el capítulo V. El salario y las prestaciones sociales del docente comisionado serán los asignados al respectivo cargo. El tiempo que dure la comisión será tomado en cuenta para efectos de ascenso en el escalafón. Si el nombramiento para un cargo de libre nombramiento y remoción no se produce por comisión, sino en forma pura y simple, el educador se considerará retirado del servicio activo docente”. (Negrillas fuera del texto) De acuerdo con esta disposición el docente escalafonado que se encuentre en comisión temporal ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción no pierde los derechos del empleo de maestro. Sentado lo anterior, y al estar acreditado en el sub examine que el docente Luis Andrés Torres Rivera adquirió el estatus de pensionado el 14 de agosto de 2006, cuando cumplió los 50 años de edad y ejercía para ese momento el cargo de gerente que se le había concedido por comisión, determina la Sala que la

liquidación de la pensión gracia debió efectuarse con todos los factores salariales que devengaba el actor para la fecha en que se desempeñaba como docente, pues no se puede perder de vista que esta prestación especial la creó el legislador para compensar los salarios de los docentes territoriales que laboraban como maestros de escuelas primarias oficiales, empleado o profesor de escuela normal, inspector de instrucción pública o profesor de establecimiento de enseñanza segundaria. Así entonces, la pensión gracia no se puede liquidar con factores salariales que no correspondan a los devengados por la docencia, pues de admitirse esta circunstancia se desdibuja el objetivo de la referida prestación y se va en contravía de las disposiciones que regulan la pensión gracia, las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989, y en ese sentido se pronunció la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado al señalar: “Ahora bien, esta Sala no comparte el argumento esgrimido por la parte recurrente en el sentido de liquidar la pensión gracia de jubilación con los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status pensional, esto es, en el cargo administrativo desempeñado en comisión, por tratarse de una pensión de régimen especial que se adquiere por los servicios docentes prestados, de tal suerte que para el caso sub - júdice, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se desempeñó como docente (1995 – 1996). Así las cosas, la pensión gracia de jubilación del actor se liquidará con base

en el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior al último año de servicios docentes prestados, conforme lo determinó el a - quo. No obstante lo anterior, esta Sala de decisión observa que la sentencia de primera instancia incurrió en un error al ordenar el reconocimiento de la pensión gracia de jubilación del actor teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual de los factores de salario devengados en su último año de los veinte (20) años de servicio como docente, tomando como base los salarios percibidos entre el 12 de marzo de 1995 y el 11 de marzo de 1996, toda vez que de conformidad con la certificación obrante a folio 94 del expediente, el último año de servicios como docente lo realizó en el lapso comprendido entre el 5 de septiembre de 1995 y el 5 de septiembre de 1996, razón por la cual los factores salariales a tener en cuenta para efectos de la liquidación de su prestación serán los percibidos por el actor durante este período. Con fundamento en lo anterior, habrá de confirmarse la sentencia apelada en el sentido del reconocimiento pensional al actor, pero se modificará el numeral segundo (2) respecto del promedio de los factores salariales a tener en cuenta, esto es, lo percibido entre el 5 de septiembre de 1995 y el 5 de septiembre de 1996, pero con efectos fiscales a partir del 23 de enero de 2004, fecha en la cual el accionante cumplió los cincuenta (50) años de edad.19” (Negrillas fuera del texto). En ese orden de ideas, la Sala no comparte la decisión del a quo, y dejará

incólume los actos administrativos acusados, esto es la Resolución UGM 027411 del 19 de enero de 2012 proferida por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE por la cual se ordenó la reliquidación pensional del actor como docente en el periodo comprendido entre el 17 de mayo de 2003 al 16 de mayo de 2004, por una cuantía de $ 2856.740, efectiva a partir del 14 de agosto de 2006, con efectos fiscales a partir del 3 de agosto de 2008 por prescripción trienal; y las Resoluciones RDP 01038 del 11 de enero y RDP 012188 del 13 de marzo de 2013 proferidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, con las cuales negó la reliquidación de la pensión gracia y resolvió el recurso de apelación contra la Resolución RDP 01038, en su orden. Como corolario de lo expuesto, la Sala determina que la entidad demandada le asiste razón en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, por ello, se revocará la sentencia del 19 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

III. DECISIÓN 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, 27 de noviembre de 2008, Radicación número: 25000-23-25-000-2006-00723-01(1275-07).

Vistas las consideraciones que anteceden, se revocará el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dado que la

reliquidación pensional con todos los factores se debe reali