CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-04045-01(1827-15)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación/ SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Efectos A la accionante le fue calculada su pensión de jubilación con fundamento en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en tal inciso el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]». Por consiguiente, tampoco es dable incluir los factores aducidos por la actora en su recurso de apelación, al no haber prueba de la cotización sobre ellos, ni estar en el listado del Decreto 1158 de 1994.Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que

«[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL – Procedencia Si bien la normativa no contempla la actualización de la base salarial para el reconocimiento y pago de pensiones, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado que en economías inestables como la nuestra el mecanismo de la indexación de las obligaciones dinerarias se convierte en un factor de equidad y de justicia, que permite el pago del valor real de las acreencias, pues cualquier reconocimiento sin tener en cuenta el aumento de valor del dinero, resulta inequitativo porque es indiscutible en algunos casos la pérdida del valor adquisitivo que ocurre entre la fecha en que el pensionado se retira del servicio y la fecha en

que adquiere el estatus pensional y/o se reconoce la pensión, lo que hace que la prestación se liquide con montos empobrecidos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04045-01(1827-15)

Actor: MARÍA DEISSY JIMÉNEZ DE ASTAIZA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 e indexación de primera mesada Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante (CD en f. 170, grabación 2) y demandada (CD en f. 170, grabación 2 y ff. 181 a 194) contra la sentencia de 18 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (CD en f. 170, grabación 2).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 21 a 43). La señora María Deissy Jiménez de Astaiza,

mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el entonces Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare (i) la configuración «del silencio administrativo negativo producto de la falta de respuesta a la petición formulada por la demandante el día 25 de septiembre de 2012 mediante la cual solicitó al 2 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS la liquidación, reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a lo ordenado por las leyes 33 y 62 de 1985 […]»; y (ii) la anulación del correspondiente acto ficto o presunto. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reliquidar «[…] la pensión vitalicia de jubilación […] conforme a lo ordenado por las leyes 33 y 62 de 1985, esto es, por haber laborado al servicio del Estado por más de veinte años, acreditar cincuenta y cinco años de edad y con el 75% de los factores salariales y prestacionales devengados exclusivamente en el último año de servicios, incluyendo el sueldo o asignación básica, prima porcentual de antigüedad, festivo y recargos nocturnos, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de vacaciones, prima de antigüedad vacaciones, prima de navidad, prima de navidad extralegal, prima semestral [y] quinquenio […]»; (ii)

actualizar «[…] la primera mesada pensional desde la fecha del retiro del servicio oficial hasta el cumplimiento de la edad, esto es, desde el 16 de febrero de 1996 hasta el 01 de enero de 2003, de acuerdo con el índice de precios al consumidor IPC certificado por el DANE»; (iii) pagar «[…] los reajustes y beneficios establecidos por la ley a favor de los pensionados en relación al mayor valor que como consecuencia de la liquidación y actualización adquiera su mesada pensional mensual»; y (iv) dar cumplimiento a la sentencia en «[…] los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (al tener más de 35 años y 15 de servicio «Para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en Bogotá D.C.»), que laboró al servicio del Estado por más de 20 años y que cumplió 55 años el 1° de enero de 2003. Que «[…] prestó sus servicios a la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA del 01 de julio de 1967 al 19 de enero de 1968 […]» y «[…] a la CAJA DE PREVISI[Ó]N SOCIAL DISTRITAL del 03 de septiembre de 1976 al 15 de febrero de 1996 […]». Aduce que «Por resolución 021522 del 12 de julio de 2005 el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS reconoció […] la pensión de jubilación por aportes en

cuantía de $529.182.00 a partir del 01 de enero de 2003 con fundamento en la ley 71 de 1988», la cual fue reliquidada por medio de Resolución 28177 de 18 de julio de 2006. Que, con escrito de 25 de septiembre de 2012, pidió del ISS el reajuste de su pensión de jubilación, con inclusión de «[…] todos los factores salariales y prestacionales devengados durante el último año de labores de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 […]», así como «[…] la actualización de la primera mesada pensional o actualización del ingreso base de liquidación […]». Agrega que «Han transcurrido más de nueve [sic] desde el 25 de septiembre de 2012, fecha de radicación de la petición, sin que el ISS hoy en liquidación o 3 COLPENSIONES hayan dado la respuesta a la misma». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 1, 2, 4, 13, 23, 25, 29, 46, 48, 53, 58, 83, 236 y 237 de la Constitución Política; 5 (numeral 1), 10, 13, 14, 15, 83 y 138 del CPACA; 4 de la Ley 4ª de 1966; 2 de la Ley 5ª de 1969; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 36 y 150 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 1743 de 1966; 42 del Decreto ley 1042 de 1978, 45 del Decreto ley 1045 de 1978 y 10

del Decreto 1160 de 1989; el Acto legislativo 1 de 2005; las Leyes 54 de 1962 y 71 de 1988. Arguye que «Las entidades demandadas desconocen que la demandante trabajó más de veinte años al servicio del Estado colombiano y que durante el último año devengó otros factores salariales y prestacionales adicionales a los que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS tuvo en cuenta para liquidar su pensión de jubilación por aportes, […] que los beneficios mínimos establecidos en el régimen de transición […] son irrenunciables, no aplicaron […] el principio de favorabilidad normativa en lo relacionado con las normas que se deben aplicar para el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión y el principio pro operario en lo que tiene que ver con la aplicación e interpretación más favorable de la ley, en este caso ley 33 de 1985 modificada por la ley 62 de 1985, escindieron la ley 33 de 1985 […] para lo cual las demandadas no están habilitadas constitucional ni legalmente y no actualizaron la primera mesada pensional con base en la totalidad de los factores salariales y prestacionales devengados exclusivamente en el último año de servicios». Que «Al producirse el acto ficto o presunto producto de la falta de respuesta a la solicitud radicada […] se infringieron los artículos 1 y 3 de la ley 33 de 1985 y 1 de la ley 62 de 1985 […], 42 del decreto 1042 de 1978, 45 del decreto 1045 de 1978, 4 de la ley 4 de 1966 que señala que la pensiones deben liquidarse con el 75% del

promedio mensual obtenido en el último año de servicios, el artículo 2 de la ley 5 de 1969 que señala lo que debe entenderse por asignación básica, el artículo 5 del decreto 1743 de 1966 que señala que las pensiones deben ser liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios y el convenio 95 de la OIT ratificado por la ley 54 de 1962 que señala en el numeral 2 del artículo 1º lo que debe entenderse como salario». 1.5 Contestación de la demanda: 1.5.1 Instituto de Seguros Sociales (ff. 62 a 67). La accionada, mediante apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y el 17º no le consta. Sostiene que «[…] los actos administrativos emitidos se efectuaron acordes a la Ley y, […] no le asiste derecho a la demandante el pretender la Nulidad de los actos administrativos referidos para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de Jubilación bajo lo dispuesto por la ley 33 de 1.985, por cuanto lo indica la parte motiva de los actos administrativos 4 impugnados la demandante efectúo cotizaciones al ISS y a otras entidades de previsión del sector público, que le permitieron reunir más de los 20 años de servicios prestados al sector público y sector privado, requisitos establecidos en la normatividad que enmarco [sic] el reconocimiento de la pensión de Jubilación. Más [sic] no se puede predecir con lo solicitado por la demandante, por cuanto no

se cumple las exigencias de la ley 33 de 1.985». Que «[…] en razón a la normatividad aplicable a su reconocimiento y por disposición legal se aplica el régimen de transición en lo que se refiere al tiempo, edad y monto y en lo que respecta a la liquidación se remite a lo dispuesto por la Ley 100 de 1.993, e igualmente para la liquidación se tuvo en cuenta todos los factores salariales que fueron reportados y los señalados en el decreto 1158 de 1994 al cual se le aplico [sic] el 75 % y la fecha de causación es la fecha de retiro». 1.5.2 Colpensiones (ff. 78 a 123). Esta entidad, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas. Asevera que «[…] no puede inobservarse que la parte demandante obtuvo su status jurídico de pensionado en vigencia de la ley 100 de 1993, es justo en vigencia de esa ley donde consolida su derecho, antes, frente al tránsito legislativo ella solo tenía una expectativa de derecho, pues solo con el cumplimiento de los requisitos legales que el legislador establece en la normatividad, es cuando se obtiene dicho status. Por lo cual las normas que deben aplicarse son aquellas que se encuentran vigentes al momento de materializarse el derecho, en razón a que las normas laborales son de orden público (artículo 14 y 16 del C.S.T. y dela [sic] S.S.)».

Que «[…] la norma especial que estaba vigente al momento de obtenerse el IBL de la pensión hoy demandada, estaba regulada en la ley 100 de 1993, articulo [sic] 21, reglamentada por el Decreto 1158 de 1994, la cual establece de forma taxativa los factores sobre los cuales se deben liquidar las pensiones de los empleados públicos causadas en vigencia de la ley 100 de 1993, habida consideración de que el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, respeta solamente la edad y el tiempo de servicios para obtener el derecho a la pensión, empero en lo referente al monto […], aquél es el porcentaje (%) o tasa de remplazo, en esta [sic] caso, del setenta y cinco por ciento (75%), establecido en el inciso tercero del artículo 36 […]» ibidem. Por otro lado, expresa que «[…] resulta, imperativo, válido y necesario para el operador jurídico y administrativo el apartamiento del precedente judicial emanado por el Consejo de Estado a través de sus sentencias de unificación y precedente judicial sobre la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]», puesto que, «[…] en cuanto al monto pensional y a los factores salariales se refiere, resulta total y abiertamente contradictoria con la interpretación Constitucional a través de la sentencia C - 258 de 2013 y el precedente judicial consolidado de la Corte Suprema de Justicia». 5 1.6 La providencia apelada (CD en f. 170, grabación 2). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), en sentencia de 18 de septiembre de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda

(sin condena en costas), al estimar que «[…] la accionante cumple efectivamente con las condiciones exigidas para ser beneficiada del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 del 93, por cuanto para el 30 de junio del 95, fecha en que entró a regir dicha norma en materia pensional para los servidores públicos del Distrito de Bogotá, y de conformidad con lo previsto en el Decreto 348 del 95, aquella contaba con más de 15 años de servicios y acreditaba más de 35 años de edad»1. Sostiene que por favorabilidad se acogen los lineamientos jurisprudenciales dictados por el Consejo de Estado, sobre los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, «[…] de modo que se deben incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador de forma habitual y periódica como contraprestación de sus servicios, deduciendo los aportes que no se efectuaron por parte de la entidad»2. Que, en consecuencia, la actora tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 y «[…] con el 75% del salario promedio mensual del último año de servicios, con inclusión de los factores salariales denominados sueldo, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, prima porcentual de antigüedad, recargo nocturno, festivo, prima semestral, prima de vacaciones y prima de navidad. Respecto de los emolumentos denominados quinquenio, prima de antigüedad vacaciones y prima de navidad extralegal, ha de indicar la Sala, que si bien los mismos fueron devengados por la actora entre el

año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio, tales conceptos que se reconocen a los empleados públicos del Distrito Capital, no están llamados a ser incluidos dentro del ingreso base de liquidación de la demandante, en tanto su origen no se dio conforme a la Constitución de 1886 ni la del 1991, pues como se sabe, devienen de unas normas dictadas por el alcalde y luego el concejo, quienes no tenían la competencia para establecerlos, pues la atribución de regular las prestaciones de los empleados públicos les pertenecía al Congreso de la República bajo la Constitución de 1886 y al gobierno nacional conforme a la Constitución vigente […]»3. De igual manera, que operó la prescripción trienal en relación con las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 25 de septiembre de 20094. Por último, concluyó que «En relación con la indexación de la primera mesada pensional, es de anotar que si bien es cierto, no hay ley o norma expresa que contemple la actualización de las sumas en dinero, también lo es que es un hecho notorio la permanente devaluación de la moneda […], y siguiendo los principios de equidad, del derecho a la dignidad humana y el trabajo, es procedente indexar las 1 Minuto 0:53 2 Minuto 6:10 3 Minuto 10:05 4 Minuto 15:07 6 sumas que hayan sido reconocidas a los servidores públicos y trabajadores, así lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado en diferentes providencias […]. Siguiendo los lineamientos expuestos […] la Sala encuentra que en razón a que el retiro oficial de la demandante se produjo el 15 de febrero del 96, mientras

que el estatus de la pensión de jubilación lo adquirió el 1º de enero de 2003 una vez cumplido los requisitos de la edad, resulta procedente ordenar a la entidad, en aplicación de los principios de justicia y equidad, actualice el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora durante el período comprendido entre el 16 de febrero de 1996 y el 1º de enero de 2003 […]»5. 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Parte demandante (CD en f. 170, grabación 2). Inconforme parcialmente con la anterior sentencia, la accionante, por intermedio de su apoderado, formula recurso de apelación, en el que arguye estar en desacuerdo por «[…] los factores que la Sala no tuvo en cuenta, como son; la prima de navidad extralegal, la prima de antigüedad de vacaciones y el quinquenio. Y la inconformidad estriba en lo siguiente: […] esos derechos fueron establecidos por normas y al amparo de unas facultades que tenía en su momento el alcalde mayor de Bogotá y convenios o acuerdos que se hicieron con organizaciones sindicales. Esas mismas normas gozan de la presunción de legalidad; aún no han sido demandadas ni declaradas nulas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y es preciso […] señalar que hay unos decretos en el Distrito Capital, que son los Decretos 1133 del año 1994 y 1808 del 94, que establecieron que los empleados públicos que ingresaran o que habían ingresado antes de esos Decretos, se les debería pagar los derechos que venían recibiendo»6.

Que «[…] posteriormente aparece el Decreto 1919 [de 2002] que dijo que “los empleados públicos de las entidades territoriales tienen los derechos que les asiste, de acuerdo con las normas del régimen de los empleados del orden nacional”». Por otro lado, que los factores no incluidos por el a quo comportan factor salarial, por cuanto «retribuyeron sus servicios, […] ingresaron al patrimonio y la enriquecieron».7 1.7.2 Parte demandada (CD en f. 170, grabación 28 y ff. 181 a 194). Colpensiones, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] PARA EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO DE LA PRESTACION [sic] pensional de la actora, se le tuvieron en cuenta TIEMPOS PÚBLICOS Y PRIVADOS, es decir, tiempos cotizados al ISS y tiempos cotizados a las diferentes cajas previstas para las cotizaciones de los servidores públicos […]». Que «[…] el mero hecho de que el demandante cumpla con la edad o el tiempo requerido en el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, no lo hace 5 Minuto 15:58 6 Minuto 25:11 7 Minuto 26:55 8 Minuto 31:43, Colpensiones, a través de apoderado, interpone recurso de apelación el cual sustenta posteriormente, mediante escrito, en el término legal oportuno. 7 acreedora per se, de que se le liquide o reliquide su pensión con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios o los establecidos en la ley 33 de 1985, habida cuenta que de acuerdo a lo establecido

el inciso tercero del art. 36 de la ley 100 de 1993, el régimen de transición respeta solamente la edad que en este caso seria 55 años para las mujeres y de 60 años para los hombres, el tiempo que es el periodo que la persona debe tener cotizado, que para el caso que hoy nos ocupa son 20 años de servicio exclusivo al Estado, y por último el porcentaje o tasa de remplazo que es del 75% en este caso, empero la forma de realizar la liquidación y encontrar el ingreso base de liquidación está regulado por el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y lo establecido en el artículo 21 […] y sus decretos reglamentarios 1158 de 1994» (sic). Agrega que, por lo anterior, «[…] la liquidación de la pensión de vejez, se realizó acorde a lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, ajustándose […] al principio de legalidad, pues así lo dispuso el legislador, en el sentido de que el cálculo del IBL, se realiza sobre el promedio de los salarios devengados o cotizados durante el tiempo que le hacía falta para obtener derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones o el cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC».

II. TRÁMITE PROCESAL.

Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 10 de abril de 2015 (ff. 218 y 219) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 16 de julio siguiente (f. 224), en el que se dispuso la notificación personal al agente del

Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 4 de febrero de 2016 (f. 239), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por los sujetos procesales. 2.1.1 Parte demandante (ff. 243 a 245 vuelto). La actora, a través de apoderado, reitera los planteamientos expuestos en su escrito de demanda, en el sentido de que le sea reajustada su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De igual manera, que «La sentencia impugnada infringe, en este aspecto, los artículos 1 de la ley 62 de 1985, 42 del decreto 1042 de 1978 que dispone que constituye salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución de sus servicios […]». Indica que se deben «[…] incluir como factores salariales para liquidar la pensión de jubilación […], adicionales a los incluidos […] la prima de antigüedad en vacaciones, la prima de navidad extralegal y quinquenio, factores que integran el salario devengados [sic] por la accionante en el último año de servicios y no 8 tenidos en cuenta por la sentencia apelada […]». 2.1.2 Parte demandada (ff. 247 a 251). Colpensiones, por intermedio de

apoderado, insiste en los argumentos del recurso de apelación, al sostener que «[…] el régimen de transición, aplicable a quienes al momento de entrar en vigencia la norma, tengan 35 años o más de edad si son mujeres, o 40 años si son hombres, o 15 años o más de servicio, caso en el cual, la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, entendido como tasa de reemplazo, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, para el caso en concreto de la demandante señora MAR[Í]A DEISSY JIM[É]NEZ, la ley 77 [sic] de 1988 por ser beneficiaria de dicho régimen, y además de ello por haber cotizado tanto tiempos públicos como tiempos privados». Que «El monto de una mesada pensional es el porcentaje, es decir 75% según ley 77 [sic] de 1988, al que se le aplica el Ingreso Base de Liquidación para obtener el valor de la mesada pensional. Por lo tanto el régimen de transición contempla únicamente el monto y en consecuencia, el IBL se rige por la Ley 100 de 1993». 2.1.3 Ministerio Público (ff. 252 a 257). La señora procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público, es del criterio que se debe confirmar la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por cuanto, en su parecer, «[…] la actora tiene derecho al reconocimiento de la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985,

por cumplir los requisitos para su aplicación y además por ser más favorable». Que es dable «[…] la actualización de la primera mesada con el IBL, ordenada en la sentencia apelada, teniendo en cuenta […] que fue retirada del servicio a partir del 16 de febrero de 1996 y cumplió el estatus de pensionada el 1 de enero de 2003». Que dicha prestación debe ser reliquidada «[…] con base en los tiempos de servicio en el sector público aportados e incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, y no con fundamento en la Ley 71 de 1988, por ser esta desfavorable».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios (con inclusión del quinquenio y las primas de «Navidad Extralegal» y de «Antigüedad Vacaciones»), de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, y (ii) si procede la indexación de la primera mesada pensional. 9 3.3 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución

jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Reconocimiento de la pensión de jubilación, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10)

años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional9 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 199310, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes 9 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 10 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas pa