CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-04112-01 Y 25000-23-42-000-2013-00828-00(5304-18)

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Compañero permanente / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Requisitos / CONVIVENCIA EFECTIVA DURANTE LOS CINCO ÚLTIMOS AÑOS DE VIDA DEL CAUSANTE - No demostrada / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - No procede su reconocimiento Si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional. (…) Se establecieron los medios probatorios para demostrar la calidad de compañero permanente, con el fin de evitar, por parte de autoridades administrativas, obstáculos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues, en vista de la orientación sexual, era común que estas entidades negaran o hicieran arduo el procedimiento para el reconocimiento de los derechos pensionales. (..) Si bien a través de la jurisprudencia de las Altas Cortes se han creado precedentes de inclusión y conciencia en lo que se ha logrado el reconocimiento y protección de los derechos de la comunidad LGBTIQ+ y además se ha mitigado situaciones discriminatorias, para la Sala en el caso objeto de estudio, no es posible acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, dado que al valorar las pruebas

dentro de los principios de la lógica y la sana crítica, resulta evidente que el señor Mesa Yara no tuvo comunidad de vida constituyente de una unión marital de hecho con el señor Patiño Rosselli (q.e.p.d.), ni por el tiempo indicado, ni en los 5 anteriores a la muerte de este, pues, además, se encuentran probadas las relaciones que mantuvo con diferentes parejas femeninas, fruto de las cuales nacieron 4 hijos.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 - artículo 49 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 78

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00828-00(5304-18)

Actor: JORGE ENRIQUE MESA YARA Y ALBERTO SADI OTERO AGUILAR

Demandado: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA - FONDO PENSIONAL

Referencia: TRÁMITE: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SEGUNDA INSTANCIA. ASUNTO:

ESTABLECER SI ES POSIBLE EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE

SOBREVIVIENTES A QUIEN FUERA, APARENTEMENTE, UNO DE LOS

COMPAÑEROS PERMANENTES DEL CAUSANTE. ACUMULADO 25000-23-42000-2013-04112-01

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 31 de mayo de 20191, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por una de las partes demandantes «Jorge Enrique Mesa Aguilar» contra la sentencia de 20 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por los señores Jorge Enrique Mesa Aguilar y Alberto Sadi Otero Aguilar.

1. ANTECEDENTES2 1.1 Las demandas y sus fundamentos. 1.1.1. Expediente 250002342000201304112 01: Jorge Enrique Mesa Yara, por medio de apoderado judicial3 en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 0452 de 22 de diciembre de 2010, expedida por el Director del Fondo Pensional de la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional, por medio de la cual le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de quien fuera su compañero permanente, el señor Carlos Salvador Patiño Roselli (q.e.p.d.). 1.1.2. Expediente 250002342000201300828 00: Alberto Sadi Otero Aguilar, por medio de apoderado judicial4 en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011presentó demanda con el fin de

que se declare la nulidad de las Resoluciones 0452 de 22 de diciembre de 2010, a través de la cual el Director del Fondo Pensional de la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional le negó el reconocimiento y pago de la pensión de 1 Informe visible a folio 874. 2 Demanda visible a folios 33 a 44 del expediente. 3 La abogada Ruby María Márquez Villareal. 4 El Abogado Diógenes Arrieta Sáenz. sobreviviente por el fallecimiento de quien, también, fuera el compañero permanente del señor Carlos Salvador Patiño Roselli (q.e.p.d.); y, 0035 de 20 de febrero de 2011, suscrita por la misma autoridad administrativa, quien, al conocer del recurso de reposición, confirmó en toda y cada una de sus partes el anterior acto administrativo5. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitaron: (i) el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a que tienen derecho en calidad de compañeros permanentes del señor Carlos Salvador Patiño Roselli (q.e.p.d.) desde el 4 de septiembre de 2010, fecha en que éste falleció, con la correspondiente indexación e intereses moratorios de las sumas de dinero; y, (ii) dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo(sic)6. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica de los demandantes, así: Al señor Carlos Salvador Patiño Rosselli (q.e.p.d.) le fue concedida la pensión de

jubilación a través de la Resolución CP 0045 de 19 de enero de 1989 por parte del Rector de la Universidad Nacional de Colombia, la cual, disfrutó hasta el 4 de septiembre de 2010, fecha en que falleció. El 24 de septiembre y 25 de octubre de 2010, los señores Jorge Enrique Mesa Yara y Alberto Sadi Otero Aguilar, respectivamente, solicitaron el reconocimiento de la sustitución pensional ante el Director del Fondo de Pensiones de la Universidad Nacional, en calidad de compañeros permanentes del señor Carlos Salvador Patiño Rosselli (q.e.p.d.), sin embargo, por medio de la Resolución 0452 de 22 de diciembre de 2010, les fue negada tal pretensión al considerar que las declaraciones que se habían aportado resultaban ser contradictorias y, además, no se probó la convivencia en los términos señalados en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 19937. El señor Alberto Sadi Otero Aguilar inconforme con la anterior determinación, interpuso recurso de reposición, por considerar que el Fondo Pensional de la 5 Por medio del auto de 10 de abril de 2014 fue acumulado el proceso del señor Alberto Sadi Otero Aguilar, visible a folio 170 del expediente. 6 Para la fecha en que fue presentada la demanda se encontraba vigente el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7 “(…) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones (…)” Universidad Nacional no logró controvertir las pruebas allegadas en las cuales acreditaba su calidad de compañero permanente del causante, sin embargo, esta decisión fue confirmada por parte de la misma autoridad administrativa a través de

la Resolución 0035 de 10 de febrero de 2011. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citaron las siguientes: Constitución Política, los artículos 2, 6, 13, 15, 42, 48, 87 y 90; Código Contencioso Administrativo, artículos 85, 136; Ley 54 de 1990, artículo 1, 132; Ley 100 de 1993, artículos 46, 47. Como concepto de violación de las normas invocadas, los demandantes consideraron que los actos acusados están viciados de nulidad, porque: Cumplen los requisitos de la Ley 100 de 1993 con ocasión al fallecimiento del señor Carlos Salvador Patiño Rosselli (q.e.p.d.), toda vez que, de acuerdo con el material probatorio aportado al expediente, es dable concluir que acreditan los requisitos para el efecto; concretamente, el señor Jorge Enrique Mesa Yara consideró que era acreedor de tal reconocimiento, pues, convivió con el causante desde el 24 de mayo de 1986 hasta el día del fallecimiento; mientras que, el señor Alberto Sadi Otero Aguilar, a su juicio, fueron transgredidos los artículos 13 y 15 de la Constitución Política, los cuales, hacen referencia a la igualdad ante la ley y la intimidad personal, ya que, a su sentir, hubo una abierta discriminación por razones de sexo, toda vez que se solicitaron condiciones que no se exigen a las parejas heterosexuales. Contestación de la demanda. El Fondo Pensional de la Universidad Nacional y el señor Alberto Sadi Otero, mediante apoderado, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones incoadas,

con fundamento en los siguientes argumentos: Fondo Pensional de la Universidad Nacional8 8 Visible a folios 130 a 152 del expediente. Al momento de negar la pensión de sobrevivientes se hizo bajo los criterios de la buena fe, toda vez que no se comprobó efectivamente que los demandantes convivieron con el señor Carlos Salvador Patiño Roselli (q.e.p.d.), ni por el tiempo declarado, ni en los 5 años anteriores al fallecimiento; así como tampoco que dependieran total y económicamente del mismo, pues existe una evidente contradicción entre las versiones otorgadas por éstos. En ningún momento se desconoció el derecho que puedan tener los demandantes, solamente se dejó en suspenso para que realizaran las respectivas indagaciones que definieran si cumplen con los requisitos que los hacen acreedores de la prestación, esto es, la convivencia bajo el mismo techo, el apoyo y la singularidad. No procede la aplicación de la indexación y los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que éstos se deben aplicar cuando hay una demora injustificada en el pago de las mesadas pensionales, situación que no se presentó, debido a que los señores Jorge Enrique Mesa Yara y Alberto Sadi Otero Aguilar no acreditaron probatoriamente el derecho para que les fuera reconocida y pagada la sustitución pensional. Finalmente, interpuso las siguientes excepciones: (i) inexistencia de la obligación e imposibilidad de reconocer derechos por fuera del ordenamiento jurídico y cobro de lo no debido; (ii) carencia del derecho reclamado y carencia de causa para demandar; (iii) buena fe; (iv) carencia del derecho y de la obligación por falta de

causa y título para pedir; (v) inepta demanda por falta de integración de Litisconsorcio necesario; y, (vi) prescripción y caducidad. Alberto Sadi Otero9 Se evidencia en el expediente administrativo que el señor Jorge Enrique Meza Yara mantiene una relación con la señora Luisa Fernanda Angarita Zavala de la cual existen dos hijos de nombres Diego Alejandro y Julián David Mesa Angarita, quienes nacieron, respectivamente, el 30 de noviembre de 2005 y el 27 de noviembre de 2007. 9 Visible a folios 161 165 del expediente. Bajo ese contexto, resulta evidente que las declaraciones aportadas por el señor Jorge Enrique Meza Yara resultan contradictorias y, por ende, no ofrecen siquiera la misma credibilidad que las aportadas por el señor Alberto Sadi Otero; lo que aconteció fue que, el señor Carlos Alberto Salvador Patiño Roselli (q.e.p.d.) nunca quiso que se supiera de su condición homosexual lo cual era muy conocido a nivel personal e íntimo, por lo cual, la única persona que tenía conocimiento de ésta, era la señora Flor Giraldo Márquez quien fue la empleada del servicio durante más de 26 años. 1.3 Sentencia apelada10. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 20 de junio de 2018 negó las pretensiones de las demandas. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Respecto al señor Alberto Sadi Otero Aguilar consideró que entre el causante y el demandante sí existió una relación de pareja por un periodo de tiempo, la cual no

se dio en el mismo techo, ni en los 5 años anteriores a la muerte del señor Carlos Salvador Patiño Rosselli, pues, de acuerdo con el acervo probatorio del expediente se logró determinar que ésta fue desde el 14 de octubre de 1988 hasta el año 2004, por ende, no es posible reconocer la prestación que reclama en la medida en que no fueron acreditados los requisitos legales para el efecto. En cuanto al señor Jorge Enrique Mesa Yara concluyó, del mismo modo, que no existió una relación de pareja con el causante, pues, si bien habitó en el apartamento de él durante más de 24 años, esto se debió a la relación laboral y de confianza que existía entre los dos, toda vez que se desempeñó como conductor de un taxi de propiedad de aquél. Además, a pesar de que existía una cuenta bancaria entre el causante y el señor Jorge Enrique Mesa Yara, ésta servía para llevar el control de los ingresos y gastos del vehículo automotor, mas no, por que existiera una relación afectiva entre los dos. Finalmente precisó que el señor Carlos Salvador Patiño Rosselli (q.e.p.d.) al momento de suscribir su testamento, en el cual declaró heredero al señor Jorge Enrique Mesa Yara, manifestó ser soltero y sin unión libre, de forma que al disponer de la cuarta libre disposición solo demostró la mera liberalidad y gratitud 10 Visible a folios 444 a 463 del expediente. por tantos años de trabajo, pues de haber existido una relación de pareja era lógico que el causante hubiese realizado las gestiones legales ante ese mismo notario con el fin de reconocerle el estatus de compañero permanente y otorgarle

los beneficios propios que de éste se desprenden. 1.4 Recurso de apelación11. El señor Jorge Enrique Mesa Yara interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: Expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a-quo, pues no se tuvo en cuenta el estatus social que ostentaba el causante, concretamente, que les hacía imposible demostrar su orientación sexual, razón por la cual, no declaró en su testamento la relación que tenían, puesto que para la época de los hechos no existía normativa alguna que amparara o reconociera los derechos de las parejas del mismo sexo. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia12, la acreditación de la convivencia para acceder a la pensión de sobrevivientes no está sometida a ningún medio probatorio, pues existe libertad probatoria para efectos de demostrar la unión marital, ya que ésta no se adquiere por una declaración formal ante notario, ni por ninguna otra ritualidad, sino por el devenir cotidiano de la pareja que comparte su vida con la intención de conformar una familia. No es cierto el argumento que propuso el a-quo, según el cual, solo existía una relación de tipo laboral, en primer lugar, por cuanto no se demostró ninguno de los elementos que la conforman, los cuales son la prestación personal del servicio, la dependencia o subordinación y la remuneración o salario, puesto que el taxi lo había comprado el causante para el señor Jorge Enrique Mesa Yara; y en segundo lugar, respecto a la cuenta de ahorros, contrario a lo que concluyó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estaba destinada a las finanzas del

hogar, más no para los gastos del vehículo automotor. 11 Visible a folios 476 a 481 del expediente. 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 27 de abril de 2016, radicado No. 59750, Sala Laboral, M.P. Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruíz.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar: Si es posible reconocer la pensión de sobrevivientes al señor Jorge Enrique Mesa Yara en calidad de compañero permanente del señor Carlos Salvador Patiño Rosselli (q.e.p.d.), con fundamento en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues a su juicio, no se tuvo en cuenta el material probatorio que obra en el expediente que demostrarían la convivencia entre éstos.

Para el efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: (i) régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; (ii) antecedentes jurisprudenciales; (iii) la unión marital y la pensión de sobrevivientes en parejas del mismo sexo; y (vi) del caso en concreto. i) Del régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 196813, así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 196914 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: (i) cuando fallece el empleado público en goce de

pensión y (ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento. Así señalaban las normas en comento: “(…) Decreto 3135 de 1968. Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 3415, tienen derecho a recibir de la 13 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 14 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” 15 “Artículo 34. En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1. La respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores. (…) Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes. Decreto Reglamentario 1848 de 1969. (…) Artículo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a

pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto16, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal. (…) Artículo 92. Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado. (…)” mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil.

2. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos.

3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente.

4. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales.

5. A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales.

6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.” 16 “ARTÍCULO 92. TRANSMISIÓN DE LA PENSIÓN. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.” Posteriormente, en materia de sustitución pensional se expidió la Ley 33 de 197317, la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del Sector Público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez. “(…) Artículo 1°. Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…) Parágrafo 2°. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley.” (Se resalta)

Luego, la Ley 12 de 197518 solo exigió que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que, si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así: “(…) Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas. (…)” (Se resalta) De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la 17 “Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas.” 18 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.” familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional. Ahora bien, una vez expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 48 se estableció que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y

un derecho irrenunciable, de tal manera que, por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Ahora bien, la pensión de sobrevivencia se consagró como una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, puesto que el artículo 48 de la Carta Política19 contempló la siguiente disposición: “(…) ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (…) Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.” (Se destaca). Posteriormente se expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, la cual derogó tácitamente20 la Ley 12 de 1975. Esta nueva norma reemplazó la sustitución 19 Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005.

20 Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2001. “Derogación de la norma acusada y estudio de los cargos del demandante. 2La norma acusada hace parte de la Ley 113 de 1985, que adiciona la Ley 12 de 1975, que regula ciertos aspectos de la llamada pensión de sobrevivientes. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, que es norma posterior, creó el sistema general de seguridad general, y en su libro primero establece el régimen general de pensiones. Específicamente, ese libro primero regula integralmente la pensión de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media (artículos 46 y ss.) como en el de ahorro individual (arts. 73 y ss.). Así, las normas sobre el régimen de prima media señalan al respecto: Por su parte, los artículos 73 y ss. de la misma Ley 100 de 1993 regulan la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual y tienen un contenido normativo similar. Estamos pues ante una regulación integral y sistemática de una materia, que es posterior a la norma acusada. Ahora bien, conforme a la teoría jurídica, y como lo ilustra al respecto el artículo 3º de la ley 153 de 1887, se entiende que esa regulación sistemática posterior de un tema deroga tácitamente las normas precedentes sobre la materia, salvo que las normas previas establezcan regímenes especiales. Así, el artículo 3º de la ley 153 de 1887 dice que se pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida21 como en el de ahorro individual22, y señaló que esta

prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior. La Ley 100 de 1993, en su artículo 46 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 200323, determinó que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, así: “(…) ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:24 (…)” (Destaca la Sala) De no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, en los artículos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993 se creó para el régimen solidario de prima media con prestación definida la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base estima "insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con

disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería" (subrayas no originales). La Corte Suprema de Justicia, en su momento, y esta Corte Constitucional han reconocido, en numerosas ocasiones, ese efecto derogatorio de la ley posterior que regula integralmente un tema. Así, la Corte Suprema -Sala Plena-en múltiples pronunciamientos reiteró que el ejercicio de la facultad legislativa consistente en expedir códigos, estatutos orgánicos o regímenes legales integrales implica la derogación de las normas incorporadas a éstos para integrar un solo cuerpo normativo, tesis que ha sido plenamente aceptada por esta Corte Constitucional. Ahora bien, en este caso, la norma previa acusada no consagra ningún régimen especial, por lo cual debe entenderse derogada por el sistema integral posterior de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha entendido esta Corte. Es pues claro que el artículo impugnado fue derogado. El interrogante que surge entonces es si esa derogación implica que la Corte deba inhibirse de conocer los cargos de la demanda.”. 21 Artículos 49 a 49 de la Ley 100 de 1993. 22 Artículos 73 a 78 de la Ley 100 de 1993. 23 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.” 24 Literales a) y b) declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 DE 2009.

M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla. de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. De otro lado, para el régimen de ahorro individual con solidaridad, se estableció la devolución de saldos, según la cual los beneficiarios del afiliado tienen derecho a recibir la totalidad del monto abonado en la cuenta individual de ahorro pensional del causante, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional, si a éste hubiera lugar. La norma establece al respecto, lo siguiente: “(…) TÍTULO II Régimen solidario de prima media con prestación definida

(…) CAPÍTULO IV Pensión de